LEY DEL “DOS POR UNO” RETROACTIVA A LESA HUMANIDAD

¿El fallo más antipático pero legalmente correcto? Analizando si la Corte Suprema debe dar primacía a la correcta aplicación de la ley o a su rol institucional

_{Por Federico A. Borzi Cirilli}

I. Introducción a algunos conceptos fundamentales: La derogada Ley 24.390, crimen de lesa humanidad y ley penal más benigna

La finalidad de este trabajo es analizar de la manera más objetiva posible las dos posturas volcadas en la mayoría y minoría del controvertido pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia Nacional del pasado 3 de mayo del corriente 2017 en la causa ‘BIGNONE’, procurando brindar al lector algunas herramientas para que pueda sacar sus propias conclusiones y, por supuesto, también brindando la nuestra. Habiendo dicho ello, cabe recordar que Ley 24.390, que ahora la Corte ha definido aplicable a un caso de lessa humanidad -y en ello reside la gran trascendencia mediática que ha obtenido el fallo- tiene como efecto práctico que se multiplique por dos todo el tiempo sufrido en prisión preventiva por un detenido luego de transcurridos dos años en ese estado, es decir, sin condena firme. (Art. 7 Ley 24.390 y art. 2 del Código Penal).

Esta ley fue la reacción legislativa a la reforma de la Constitución Nacional del año 1994 que había conferido jerarquía constitucional a la Convención Americana de Derechos Humanos que en su art. 7.5 establecía la garantía a la duración razonable del proceso penal. De esa manera se procuró darle operatividad a este instrumento internacional compensando a quienes fueron privados de su libertad sin sentencia firme más allá del plazo en que razonablemente debió cesar su encarcelamiento provisorio –como se dijo, la ley establecía los 2 años como plazo razonable aunque la Convención no establecía un plazo-; sin embargo, dado que no se obtuvieron los resultados buscados en su aplicación fue finalmente derogada por la Ley 25.430 poco más de seis años luego de su sanción.

Con referencia a la definición del concepto crimen de lesa humanidad, conforme al Estatuto de Roma, se lo define como aquella serie de actos delictivos entre los que se encuentran la desaparición forzada de personas, asesinatos, exterminio, esclavitud, deportación o traslado forzoso de población, entre otros, cuando se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque. (art. 7 ER) A su vez, la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas establece que: “se considera desaparición forzada la privación de la libertad de una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privacidad de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes”

Finalmente, en lo atinente al principio de retroactividad de la ley penal más benigna, el art. 2 del Código Penal establece que: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna”; en tanto el art. 3° precisa que: “En el cómputo de la prisión preventiva se observará separadamente la ley más favorable al procesado”. Explica ZAFFARONI que: “La ley penal (así como la procesal penal) no puede aplicarse retroactivamente cuando sea más gravosa. Es retroactiva la ley penal más benigna. Se establece cuál es la ley más benigna comparando la situación particular de cada persona en relación con ambas leyes. No se puede crear una tercera ley mezclando las disposiciones de las que se comparan. Si hubiese habido una o más leyes intermedias, se aplica la que sea más benigna entre todas. Las leyes desincriminatorias son obviamente las más benignas” (Estructura básica del Derecho Penal, Ediar 2009, p. 41)

II. El caso y la cuestión a decidir

A fin de comprender cabalmente el debate que abordaremos en el punto siguiente cabe recordar mínimamente los aspectos fácticos del caso, en tanto el condenado MUIÑA estuvo detenido preventivamente desde el 1 de octubre de 2007 y en dicho estado superó el plazo de dos años mencionado en la ley referida, por lo que conforme al cómputo punitivo practicado según el art. 7° de la ley 24.390 -por ser una norma intermedia más benigna que tuvo vigencia entre la comisión de los hechos y el dictado de la condena, de acuerdo con el art. 2° del Código Penal- el tiempo sufrido desde octubre de 2009 en adelante se cuenta doble.

Esto fue lo que había resuelto el Tribunal Oral que condenó al acusado, temperamento que fue revocado por la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, siendo entonces la cuestión a decidir por la Corte si el cómputo de la detención y de la pena que debía cumplir MUIÑA se efectuaba de acuerdo a la Ley 24.390, por ser más benigna, o si dicha ley no era aplicable sea en virtud de que el hecho fue cometido con anterioridad a su entrada en vigencia (B.O. 22/11/1994) y el encarcelamiento y la condena tuvieron lugar con posterioridad a que el art. 7° fuera derogado y sustituido por la ley 25.430 (B.O. 1/6/2001) o por cualquier otra razón.

III. La postura de la mayoría

En este contexto la mayoría de la Corte conformada por los Dres. Highton de Nolasco, Rosatti y Rosenkrantz consideró que resultaba aplicable el cómputo privilegiado de dos por uno al caso analizado. Veamos cuáles fueron los fundamentos brindados:

En el considerando 7, en terreno de interpretación de la ley y con cita de algunos precedentes del propio tribunal, se adelantó que: “…el uso del adverbio ‘siempre’ en el texto del art. 2° del Código Penal da cuenta de la clara decisión del legislador respecto de la aplicabilidad universal del principio de la ley más benigna a todos los casos que no estuvieran explícitamente excluidos; y a continuación, en los considerandos 9 y 10, se dejó aclarado que los delitos por cuya comisión se condenó al recurrente tienen indudable carácter permanente (esto tiene que ver con la desaparición aún vigente de las víctimas de estos hechos) y de acuerdo con el tenor literal del referido artículo es indisputable que la solución más benigna debe aplicarse a todos los delitos, sin distinciones, inclusive los de este tipo.

A continuación se aclara algo importante y, dadas algunas repercusiones legislativas, puede marcar el rumbo a casos similares a éste. Dice la mayoría de la Corte: “…si el legislador, a quien le compete realizar las distinciones valorativas que pudieran corresponder, hubiera considerado que no debía aplicarse a los delitos permanentes por cualquier razón, habría hecho la salvedad pertinente que no hizo y que el Poder Judicial, en virtud de la materia que aquí se trata -penal- no puede hacer.” Es decir, si a alguien corresponde decidir si el principio de retroactividad de la ley penal más benigna se debe excluir de ciertos casos, en este a casos de lesa humanidad, es al Poder Legislativo y no al Judicial.

Más allá de esta cuestión, la Corte argumenta a su favor que el propio Estatuto de Roma, de relevancia crucial en torno a la punición de los delitos de lesa humanidad, tiene incorporado el principio de ley penal más benigna en cuanto dispone en su art. 24.2 que: “De modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones más favorables a la persona objeto de la investigación, el enjuiciamiento o la condena”. Y si existiese alguna duda sobre la solución propiciada, en virtud del principio de legalidad, el in dubio pro reo, el pro homine y el carácter de última ratio del derecho penal, ella debe resolverse en favor del imputado (art. 18 de la Constitución Nacional).

De esa manera puede sintetizarse la parte “técnica” del voto de la mayoría, pero obviamente llega el momento en que ensaya una serie de argumentos para justificar que la solución brindada debía sostenerse aún pese a la naturaleza del caso en cuestión. Así, en el considerando 15 afirma que lo resuelto no se ve afectado por el hecho de que el recurrente haya sido condenado por la comisión de delitos de lesa humanidad, pues en el texto de la ley 24.390 no se hace excepción respecto de tales delitos e inclusive se cita el caso "Véliz, Linda Cristina s/ causa n° 5640" (resuelto el 15 de junio de 2010) mediante el cual la propia Corte había desestimado siete años antes como inconstitucionales las excepciones contempladas en el art. 10 de la ley 24.390 (excluían del cómputo privilegiado a los casos agravados en materia de estupefacientes).

Para terminar el voto, la mayoría afirma: “Más aun, la mejor respuesta que una sociedad respetuosa de la ley puede darle a la comisión de delitos de lesa humanidad y la única manera efectiva y principista de no parecerse a aquello que se combate y se reprueba es el estricto cumplimiento de las leyes y de los principios que caracterizan el Estado de Derecho, lo que en este caso requiere decidir con absoluto apego a lo que está claramente ordenado por el art. 2° del Código Penal, en razón de lo dispuesto por el art. 18 de la Constitución Nacional y por los arts. 9° de la CADH y 15.1 del PIDCP, convenciones internacionales que cuentan ambas con jerarquía constitucional por así disponerlo el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.”

IV. Las disidencias de Lorenzetti y Maqueda

A diferencia de lo resuelto por la mayoría, los dos votos en disidencia -bastante más extensos que la mayoría por cierto- comienzan describiendo los hechos por los que fue condenado el recurrente, con toda la carga emotiva que ello genera, pudiéndose sintetizar la postura de ambos magistrados en cuatro pilares argumentales: a. No se ha dado un cambio en la valoración social de los delitos de lessa humanidad; b. Se debe tratar a la cuestión debatida como de orden procesal penal y no penal propiamente dicha, por lo que -por principio- rige la ley vigente al momento del pronunciamiento; c. No se trata de un caso de sucesión de leyes sino de coexistencia de las mismas, por lo cual se debe aplicar la vigente en último término, es decir, aquella en la que ya no regía el sistema del dos por uno; d. Según el derecho internacional de los derechos humanos y los Pactos Internacionales se prescribe la debida persecución de los delitos de lessa humanidad. Veamos los argumentos uno por uno a partir, fundamentalmente, del voto del Dr. Lorenzetti en tanto el Dr. Maqueda transita por los mismos argumentos:

a. En el considerando 7 el voto del Dr. Lorenzetti comienza afirmando: “Que una interpretación de la legislación penal más benigna, en el marco de la aplicación de una ley derogada, es insuficiente para dar adecuada solución a un tema de indudable relevancia institucional. Que por esta razón es necesario calificar este caso, en primer lugar, como un aspecto de los delitos de lesa humanidad, tipificados por esta Corte (Fallos: 328:2056). Respecto de esta categoría este Tribunal ha señalado que no hay posibilidad de amnistía (Fallos: 328:2056), ni de indulto (Fallos: 330: 3248), ni se aplica a ellos el instituto de la prescripción (Fallos: 327:3312), y que la persecución forma parte de los objetivos de la legislación internacional (Fallos: 330:3248)… Por lo tanto, la ejecución de la pena es, claramente, parte del concepto normativo antes descripto, y una interpretación de la ley no puede llevar a una frustración de la finalidad.”

En ese orden de ideas, se afirma que: “…no se ha dado ningún cambio en la valoración de los delitos de lesa humanidad. Por el contrario, existe una consistencia en la definición, calificación y persecución de este tipo de delitos que se ha mantenido en diversos precedentes, no solo de esta Corte Suprema, sino de todo el Poder Judicial. Más aún, puede decirse, como se lo ha señalado en diversos pronunciamientos institucionales de esta Corte como cabeza del Poder Judicial, que se trata de una política de estado, afirmada por los tres poderes, en diversas épocas, de modo que constituye parte del contrato social de los argentinos.”

En el considerando 12 concluye con cita de una disidencia del fallecido Dr. Petracchi: “Que la interpretación contextual de la excepción, en los términos con que ha sido redactada la ley 24.390 y su modificatoria 25.430, nos lleva a la conclusión de que no es admisible que pueda ser aplicable en el presente caso. En efecto, la regla de cómputo "dos por uno" de la ley 24.390, en el presente caso, no podría fundarse en el derecho a la retroactividad de la ley penal más benigna que reconocen los arts. 9° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 2° del Código Penal. El principio que esas normas garantizan asegura… que no se impondrán o mantendrán penas cuando la valoración social que pudo haberlas justificado en el pasado ha variado, en el sentido de que lo que antes era juzgado reprobable ya no lo es, o lo es solo en menor medida. Por ello, el derecho a la aplicación retroactiva de una ley más benigna requiere la evaluación de si la ley posterior al hecho es la expresión de un cambio en la valoración de la clase de delito correspondiente a los hechos de la causa… Solo en ese caso tiene, el imputado por la comisión de un delito, un derecho federal a la aplicación de la ley posterior más benigna.”

En los considerando 13 y 14 aparece claro entonces el primer argumento de la minoría. Se refiere que está claro que la ley vigente en el momento de los hechos no era la Ley 24.390 sino el art. 24 del Código Penal, según el cual ha de computarse un día de prisión por cada día que el condenado haya pasado en prisión preventiva, y la adopción de la regla de cómputo del art. 7° de la ley 24.390 no fue el resultado de un cambio en la reprobación de los delitos de lesa humanidad, por los que fue condenado Muiña. Antes bien, fue concebida como un mecanismo dirigido a limitar temporalmente los encierros preventivos, para contenerlos dentro de los plazos razonables tal como lo exige el art. 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Así se concluye entonces: “Que en virtud de la calificación de los delitos de lesa humanidad que efectuara esta Corte, no es admisible que una ley cuya finalidad fue limitar temporalmente la prisión preventiva, que es una medida procesal, pueda significar un cambio en la valoración típica de delitos que tienen una dimensión que claramente excede ese ámbito.”

b. Ingresando en el segundo argumento, en el considerando 15 del voto del Dr. Lorenzetti se refiere que ya con anterioridad a la detención de Muiña, mediante la ley que derogó el dos por uno, el legislador declaró expresamente que ella "integra el Código Procesal Penal de la Nación" (arto 10, según ley 25.430), por lo que se trataría de una cuestión procesal y las normas procesales por su naturaleza instrumental son de aplicación inmediata a las causas en trámite. En el sentido señalado, se ha dicho que “…una ley procesal penal creadora o modificadora de una actividad o situación, regirá de presente y de futuro, no afectando la actividad ya cumplida ni la situación ya adquirida. A su vez, la norma derogada no regirá como regla para la actividad a cumplir o situación a adquirir: no ultraactividad de la ley derogada" (Clariá Olmedo, Jorge, "Derecho Procesal Penal", Ed. Marcos Lerner, 1984, tomo 1, n° 82, págs. 104 y 105). Entonces bien, la Ley 24.390 se trató de una ley de naturaleza procesal concebida como un mecanismo dirigido a limitar temporalmente los encierros preventivos para contenerlos dentro de los plazos razonables exigidos por el art 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

c. Teniendo en consideración que Roitman, una de las víctimas del recurrente, aún permanece desaparecido, se afirma -al igual que lo efectuara la mayoría- que se trata de un delito permanente. Por ello, no se debe tratar como un caso de sucesión de leyes penales (hipótesis del art. 2° del Código Penal, donde se debe aplicar siempre la más benigna), sino de coexistencia de leyes. Por lo tanto, siguiendo este enfoque, se debe aplicar una sola ley que es la vigente en el último tramo de la conducta punible.

Esta regla es la aceptada, refiere Lorenzetti ya en el considerando 17 con cita de ´Gelman vs. Uruguay’ de 2011, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos que ha establecido que “por tratarse de un delito de ejecución permanente, es decir, cuya consumación se prolonga en el tiempo... la nueva ley resulta aplicable, sin que ello represente su aplicación retroactiva. En este mismo sentido se han pronunciado tribunales de la más alta jerarquía de los Estados del continente americano al aplicar normas penales en casos relativos a hechos cuyo principio de ejecución comenzó antes de la entrada en vigor del tipo penal respectivo”.

d. Finalmente, trae un argumento extra de derecho internacional exponiendo en el considerando 19, con cita de varias comunicaciones del Comité contra la Tortura y del precedente ‘Mazzeo’ de la propia Corte que: “…como lo afirmó esta Corte: ‘el derecho internacional humanitario y de los derechos humanos, en diversos tratados y documentos, prescriben la obligación por parte de toda la comunidad internacional de 'perseguir', investigar' y 'sancionar adecuadamente a los responsables' de cometer delitos que constituyen graves violaciones a los derechos humanos, y esa obligación resulta de aplicación perentoria en la jurisdicción argentina”. En ese orden de ideas concluye: “Resulta indiscutible que la prohibición de sancionar en forma inadecuada a los delitos de lesa humanidad constituye fundamento objetivo y suficiente para rechazar la aplicación extensiva de una norma vinculada al cómputo de pena que no solo no resulta formalmente aplicable al recurrente sino que, además, traería como resultado que merced a un mero cálculo aritmético, se redujera en forma automática sustancialmente la pena de prisión que le fuera impuesta. La pretensión del recurrente aparejaría, entonces, la desnaturalización de la sanción que le fuera oportunamente fijada como ‘adecuada’ luego de una valoración particularizada de la gravedad de los delitos por los que se lo condenara así como de su grado de culpabilidad.”

V. Postura escogida y refutación de la contraria

El fallo bajo comentario me ha provocado dos reacciones contrapuestas: una de ellas como ciudadano y la otra como profesional dedicado al derecho penal. Por supuesto que la primera tiene que ver con la lógica desaprobación moral, si se quiere, de que se le reduzca la pena a un sujeto que cometió delitos de lesa humanidad -desaparición forzada de personas- que, es evidente, se encuentran entre los más aberrantes que se puedan cometer. Por otra parte, resulta obligado el análisis de la cuestión desde el punto de vista legal y, en tal caso, no puedo más que coincidir, por más que pese, con el criterio de la mayoría. Sin embargo, no sería ello suficiente considerando lo delicado del asunto debatido por lo cual trataré de explicar por qué considero inadecuados los argumentos de la minoría a fin de asegurar la mayor corrección posible a mi postura.

A veces menos es más; y un argumento contundente puede superar a cuatro inconsistentes. La mayoría aparece con un simple argumento legal para decidir aplicable hacia el pasado una ley actualmente derogada -pero que indudablemente resulta más benigna- ello con fundamento en el principio penal de retroactividad de la ley penal más benigna que posee reconocida aplicación universal. En contraposición nos encontramos con una minoría (vale destacar que compuesta por el magistrado más antiguo de esta conformación, el Dr. Maqueda, y el actualmente controvertido presidente Lorenzetti) que como vimos echa mano de cuatro argumentos para descartar la aplicación del referido principio al caso bajo análisis.

Por supuesto que requeriríamos de otro ámbito, diferente al acotado por un artículo académico como el presente, pero aproximaré algunos argumentos que entiendo descalificarían los utilizados por la minoría. Con respecto a los nominados ‘a’ y ‘c’ en cuanto no sería aplicable el principio de retroactividad de la ley penal más benigna en tanto no se ha dado un cambio en la valoración social de los delitos de lessa humanidad y que se trataría de un caso de coexistencia de leyes y no de sucesión de las mismas, entiendo lo siguiente. Para la operatividad del mentado principio no es necesario dicho análisis previo; de lo contrario, su aplicación quedaría a disposición de la discrecionalidad de cada magistrado, situación inaceptable en relación a uno de los más importantes principios que contiene nuestro Código Penal.

En referencia al argumento ‘b’, en tanto se debe tratar a la cuestión debatida como de orden procesal penal y no penal propiamente dicha, por lo que -por principio- rige la ley vigente al momento del pronunciamiento, ya lo dicho arriba nos aleja de esta tesitura. Tratándose del cómputo de pena luego de pronunciado el fallo final de la causa y, pese a que en este caso se vincula con el instituto de la prisión preventiva, entiendo que es difícil quitarle carácter penal al principio aplicado sin forzarlo. Es decir, aquí se ha propugnado la aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más benigna con respecto a la Ley 24.390 que tuvo evidente finalidad de compensar -en el cómputo final- a quienes hubiese estado más de dos años en prisión preventiva. Pero esta ley no preveía precisamente beneficios procesales, como podría haber sido que se lo excarcele luego de dicho plazo o similar, sino directamente penales relativos a la pena a aplicarse al finalizar el proceso.

Respecto al punto ‘d’, en cuanto según el derecho internacional de los derechos humanos y los Pactos Internacionales se prescribe la debida persecución de los delitos de lessa humanidad, considero que se trata de un asunto de evidente política criminal y, en todo caso, de mayor índole legislativa que judicial. La debida persecución de este aberrante tipo de delitos en nuestro país se ha llevado adelante con creces suscribiendo todos los Pactos Internacionales e Interamericanos respectivos, sustanciando una importante cantidad de procesos juzgando los hechos respectivos y dictando las condenas que correspondían, pero en modo alguno puede entenderse como excluyendo a los procesados de la aplicación de leyes previstas para todos los sujetos sometidos a procesos penales en nuestro país. Es decir, promover la persecución de estos delitos no puede implicar excluirlos de los principios generales aplicables a cualquier proceso penal y, si con referencia a algún aspecto hubiese consenso en que se debe hacerlo, en el ámbito respectivo debería tratarse. Por ejemplo, es sabido que los delitos de lesa humanidad no prescriben, pero para que dicha tesitura fuera aceptada unánimemente como lo es en la actualidad se suscribieron pactos como la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas que en su art. 7 establece: “la acción penal derivada de la desaparición forzada de personas y la pena que se imponga judicialmente al responsable de la misma no estarán sujetas a prescripción”.

Dentro de las repercusiones del fallo, dos de ellas dan la razón a lo aquí concluido, una desde el ámbito legislativo y otra desde el judicial. La primera se refiere a las voces que se han oído desde el recinto parlamentario en relación a promover los cambios necesarios para que la Ley 24.390 sólo tenga efecto entre el año 1994 y 2001, es decir, durante su período de vigencia y se excluyan los delitos de lesa humanidad de su aplicación. Si bien esto puede abrir un nuevo debate implica de alguna manera aceptar la corrección legal del fallo de ésta. Por otra parte, un Tribunal de San Juan declaró inconstitucional la aplicación de la Ley 24.390 a crímenes de lesa humanidad. Si bien no he accedido al contenido del fallo, parecería que dicho tribunal no utilizó los argumentos de la minoría para desechar la aplicación de la ley al fallo sino que esgrimió uno nuevo, argumentando que la Corte no había ingresado al mismo por no habérsele planteado.

En definitiva, como refiere el voto del Dr. Rosatti en el considerando 11 en referencia al dilema moral que plantea la aplicación de un criterio de benignidad a condenados por delitos de lesa humanidad, cito sus palabras: “Se trata de un dilema que debe ser resuelto con la aplicación de la Constitución y las leyes; y en este caso las normas aplicables son -conforme a lo dicho- concluyentes, máxime cuando se repara que conforme al texto de la ley 24.390 la naturaleza o gravedad del delito no constituyen condición de aplicabilidad de sus disposiciones, con la sola excepción prevista en el art. 10 de la norma en cita que excluyó expresamente a los delitos agravados en materia de estupefacientes, cláusula que -por lo demás- fue descalificada por esta Corte”. Como escribió alguna vez Ferrajoli, los sufrimientos penales son precios necesarios para impedir males mayores y no homenajes gratuitos a la ética, la religión o el sentimiento de venganza. (‘Derecho y razón’ Ed. Trotta p. 259/260) quedará para un debate futuro si  la Corte debe dar primacía a su función de último intérprete de la ley dentro de nuestro ordenamiento o a cumplir un rol institucional o político en su aplicación.