LA LIBERTAD DEL EXTRADITADO DURANTE EL PROCESO PENAL

¿Hacia la consagración de personas inexcarcelables?

_{Por Federico A. Borzi Cirilli}

I. Planteo

La realización del presente comentario surgió como consecuencia del reciente pronunciamiento de la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, la cual confirmó la denegatoria de excarcelación de nuestro asistido M.U.M, quien se encuentra involucrado en la causa que se iniciara con el mediatizado procedimiento ‘Luis XV’ en el que se secuestraron aproximadamente 700 kg. de estupefacientes.

En ese contexto, tanto el juzgado federal de instancia interviniente como la Cámara Federal de La Plata rechazaron la libertad del encartado con fundamento en la gravedad de los hechos investigados y en la calificación legal aplicada, a saber, comercialización de estupefacientes agravada en los términos del art. 5 ‘c’ y 11 de la Ley 23.737, con un rango punitivo que va desde los 6 a los 20 años de prisión en expectativa.

Lo particular del caso es que el imputado había sido extraditado a principios de 2013 hacia nuestro país, ya que anteriormente fue detenido en Colombia a fines del mes de septiembre de 2012. De ello se desprende que al momento de ser detenido se encontraba viviendo en aquél país, lo cual hacía desde varios años atrás, y pese a ello se le requirió poseer arraigo en la Argentina para ser liberado durante el proceso penal que aquí se le sigue.

A mi juicio llamativamente, llegado el incidente a casación, los prestigiosos magistrados que integran la sala, además de avalar los referidos argumentos de los tribunales anteriores, sumaron ese argumento relativo a la falta de arraigo en nuestro país de R.M.U.M; circunstancia de la cual el recurrente no ha tomado a su cargo demostrar la impertinencia... (Voto del Dr. Pedro David). En igual sentido, la Dra. Ángela Ledesma resolvió: ...el imputado no posee arraigo en el país y ha sido detenido varios meses después del pedido de captura internacional en la República de Colombia. En este punto, tampoco la defensa ha formulado un ofrecimiento concreto que pueda superar dicha situación.

II. El requisito de arraigo

Aunque sea teóricamente, en nuestro medio se coincide en que la limitación de la libertad del encausado durante el proceso tiene un fin claramente diferenciable del que justifica el encierro luego de quedar firme una sentencia condenatoria. Y es que durante el transcurso del proceso y hasta tanto medie una declaración de culpabilidad contra una determinada persona, rige el principio de presunción de inocencia, tal como lo establece el artículo 18 de la Constitución Nacional y el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Sin perjuicio de que, como sabemos, tanto la jurisprudencia como la doctrina del fuero son contestes en afirmar que los dos grandes criterios que deben tenerse en cuenta para determinar la libertad, o no, de un imputado durante el proceso penal son: el peligro de fuga y el de entorpecimiento probatorio; dentro de ellos existen parámetros más precisos, entre los cuales se encuentra el requisito de arraigo en el país.

Al respecto, se ha dicho: ...una cosa es el domicilio y otra el arraigo, pero ambos deben tener que darse para considerar la inexistencia de peligro procesal. No basta con que una persona tenga un domicilio ocasional, sino que este domicilio tiene que estar vinculado a ciertas condiciones de permanencia que hagan presumir que el imputado se mantendrá allí o comunicará cualquier cambio que haga mientras la causa se sustancia, hasta su conclusión definitiva. (SCHIAVO, N. “Las medidas de coerción en el CPPBA” Ed. Del Puerto 2011, p. 81)

A ello cabe adunar que: La posibilidad de que el procesado eluda la acción de la justicia debe ser analizada considerando varios elementos, incluyendo los valores morales demostrados por la persona, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que le mantendrían en el país, además de una posible sentencia prolongada... ("DIAZ BESSONE, RAMÓN GENARO S/RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY". -PLENARIO Nº 13- 30/10/2008 - CNCP EN PLENO. Voto del Dr. Riggi con referencia al Inf. 2/97 de la Com. IDH, punto 29).

Sin perjuicio de que resultan sumamente útiles postulados como los recién señalados, los fundamentos de la excarcelación -o de la prisión preventiva en tanto su reverso- deben expresarse en forma individual, con fundamentos propios, sin remitirse a conclusiones elaboradas a priori en normas generales. Cuando la Constitución y la ley determinan que el encarcelamiento debe responder a causas legítimas, no ser arbitraria, no ser la regla general, ser de absoluta indispensabilidad impone un examen razonado e individual de cada uno de los casos, el que no puede sustituirse por la mera afirmación de que la pena tiene determinada escala penal o modo de cumplimiento.

En el ya citado plenario de la Cámara de Casación Penal, la Dra. Ledesma afirmó: …En definitiva, y a manera de ejemplo, la ausencia de arraigo -determinado por la falta domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo-, la facilidad para abandonar el país o mantenerse oculto, su comportamiento en el proceso, entre otros, son pautas que pueden ser tenidas en cuenta para acreditar el peligro de fuga.

Ahora bien, la pregunta que se impone en este comentario es la siguiente: ¿puede exigirse jurídicamente algo de imposible cumplimiento?

III. Rechazo a la consagración de delitos inexcarcelables. ¿Es posible aceptar casos de personas inexcarcelables?

A partir del precedente ‘NAPOLI’ de nuestro Máximo Tribunal del año 1999 se resolvió la invalidez de las disposiciones legales que declaraban a ciertos delitos inexcarcelables, puntualmente -en el caso- se refería a la ley 24.410 que establecía como inexcarcelables a los delitos de supresión de estado civil de las personas y sustracción de menores. En un muy relevante pronunciamiento, la Corte Suprema consideró, a la par de destacar que se encontraba en juego la presunción de inculpabilidad hasta tanto una sentencia condenatoria firme declare lo contrario, que: ...la potestad legislativa para, con amplia latitud, establecer regímenes excarcelatorios diversos, sólo encuentra justificación en tanto esté orientada a que la prisión preventiva (como medida de corrección procesal) conserve su fundamento de evitar que se frustre la justicia, esto es, que el imputado eluda su acción o entorpezca las investigaciones. (CSJN - Fallos 321:3630)

Al respecto, ha dicho CARRIÓ si las escalas penales no lo permitían, ninguna libertad durante el proceso resultaba ni siquiera teóricamente posible. Es claro que un esquema así de rígido no sólo tiene por base una ficción (que todo imputado de delito con alta penalidad se ha de fugar), sino que también desatiende otros factores que generalmente acompañan a toda privación de libertad y que, por su seriedad, deben por lo menos ser tenidos en cuenta en esta delicada área. (‘Garantías Constitucionales en el proceso penal’, 5 ed. actualizada y ampliada, Ed. Hammurabi, 2006 p. 680).

Ahora bien, como se adelantó, en el caso aquí comentado dos de los tres magistrados votantes destacaron la falta de arraigo del encartado y la falta de argumentos de la defensa para demostrar lo contrario. Ante ello, reitero: ¿Puede requerírsele a un imputado colombiano extraditado que posea arraigo en la Argentina cuando hacía varios años vivía en su país natal? Si la respuesta que se brinda es positiva, ¿estaremos ahora consagrando casos de ‘personas inexcarcelables’?

Es que la situación de M.U.M, así como la de muchos otros en similar situación, -inclusive en la misma causa en que éste se encuentra involucrado- se reduce a un camino sin salida: Si no se posee arraigo, no puede concederse una libertad, aunque ese arraigo sea materialmente imposible dado que el imputado vivía hace años en otro país.

SOLIMINE en su renombrada obra sobre causales de excarcelación se ha ocupado del tema afirmando: ...la circunstancia de que el imputado sea un extranjero, incluso con situación migratoria ilegal, no es un fundamento para presumir un peligro procesal y denegar la soltura del imputado. Este tipo de consideraciones serían actitudes xenófobas inaceptables. (SOLIMINE, M., ‘Tratado sobre las causales de Excarcelación y Prisión Preventiva en el Código Procesal Penal de la Nación’ Ed. Ad Hoc, p. 99). En esa línea argumental, la Comisión IDH en el informe 35/07, sostuvo que...en ningún caso la ley podrá disponer que algún tipo de delito quede excluido del régimen establecido para el cese de prisión preventiva o que determinados delitos reciban un tratamiento distinto respecto de los otros en materia de libertad durante el proceso, sin base en criterios objetivos y legítimos de discriminación (142).

IV. En busca de algunas conclusiones

Hasta donde sabemos, no hay derecho penal del enemigo en la Argentina. Ello quiere decir que la Constitución Nacional garantiza el pleno goce de los derechos y libertades fundamentales para todos sus habitantes y éste es el mensaje que distingue y enaltece a nuestra Carta Magna. El denominado control de convencionalidad asegura la interpretación judicial de manera innovadora fortaleciendo la vigencia de los derechos humanos. A diferencia del clásico control de constitucionalidad -paradigma del Estado de Derecho- que vela por la aplicación irrestricta de la ley fundamental, aquél persigue integrar las relaciones internacionales colocando la tutela de la dignidad humana como centro del orden jurídico de una democracia constitucional.

Al respecto, cobra especial relevancia la aplicación del principio pro homine en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos. La Comisión IDH en su informe 35/07, sostuvo que: Como toda limitación a los derechos humanos, ésta debe ser interpretada restrictivamente en virtud del principio pro homine, por el cual, en materia de reconocimiento de derechos, se debe estar a la norma más amplia y a la interpretación más extensiva e, inversamente, a la norma y a la interpretación más restringida en materia de limitación de derechos. Ello se impone, asimismo, para evitar que la excepción se convierta en regla, debido a que esa restricción de naturaleza cautelar se aplica sobre una persona que goza del estado de inocencia hasta tanto un fallo firme lo destruya. De ahí la necesidad de que las restricciones de los derechos individuales impuestas durante el proceso, y antes de la sentencia definitiva, sean de interpretación y aplicación restrictiva, con el cuidado de que no se desnaturalice la garantía antes citada.

En ese marco, y volviendo a nuestro específico tema de análisis, debemos decir que si la prisión preventiva no puede ser arbitraria y esa calificación se aplica a las decisiones que carecen de fundamentos suficientes o se apoyan en fundamentos aparentes, va de suyo que deben existir ‘fundamentos’ reales y suficientes para encarcelar a una persona antes de una condena firme. Así, es evidente que la falta de arraigo puede ser un canon razonable, mas no puede establecerse en forma anticipada sino que, en cada uno de los casos, y sobre la base de un razonamiento individual, ajustado al caso corresponderá determinar si existen o no razones para presumir que la libertad en esas condiciones comprometerá el desarrollo del proceso.

Llama nuestra atención que la Dra. Ledesma haya hecho pesar sobre el imputado la carga de demostrar su arraigo cuando es conocida su postura al respecto: …por imperio constitucional es el Estado quien debe demostrar que existen razones que hacen necesario encerrar a una persona durante el proceso y no, como sucede actualmente, donde se invierte la carga de la prueba y se exige al imputado que demuestre que no eludirá o afectará el accionar de la justicia. …La idea central pasa por superar el criterio penalizador del encarcelamiento cautelar; es decir, acreditada la verosimilitud del derecho, habrá que verificar si en el caso existe peligro en la demora o riesgo procesal de elusión (art. 9.3 del PIDCyP). El sistema de garantías carecería de sentido, si se reconocieran casos donde per se la persona investigada se viera privada de gozar del derecho a estar en libertad durante el proceso... de modo alguno podríamos exigir que sea el imputado quien produzca dicha prueba (aunque podrá aportar aquella que estime necesaria), toda vez que -como dijimos- es el Estado (fiscal, o en el sistema aún vigente en el orden nacional, los jueces) quien debe acreditar que existe riesgo concreto de frustración de los fines del proceso. (Díaz Bessone ya citado, su voto)

Sin perjuicio de que tratamos de encontrar una interpretación armónica entre el admirable postulado recién citado y la solución que la magistrado diera al caso particular analizado, se observa que en ocasiones las diversas presiones de naturaleza  política, social, mediática y aun de otros órdenes terminan por torcer posturas correctas -máxime cuando se trata de procesos en los que se investigan graves casos de narcotráfico- hacia decisiones que sacrifican la vigencia de elementales derechos constitucionales.