"Oscilaciones entre abuso sexual, corrupción de menores y difusión de imágenes pornográficas"
Me convoca en esta oportunidad el polémico caso sucedido en la localidad de General Villegas en el que una joven de 14 años participó en actos de claro contenido sexual junto a tres hombres mayores de edad, sucesos que fueron luego exhibidos y difundidos por los citados sujetos a través de internet y dispositivos celulares afines, generando de ese modo que gran parte de la población de dicha ciudad tomara conocimiento de ellos. Trataré de dilucidar aquí cuál es el encuadre jurídico - penal que corresponde brindar a dichas conductas.
Previo a ello, quiero señalar que el presente esbozo tiene la lógica limitación que implica desconocer ‘de primera mano’ los elementos probatorios que obran en la causa - que son reservados sólo a las partes por encontrarse una menor involucrada - por lo cual, forzosamente, se basará en datos de la realidad extraídos de manifestaciones del juez de garantías, defensor, particular damnificado y fiscal intervinientes.-
Hacia un correcto encuadre jurídico penal
Como es bien sabido, para que un sujeto - o un grupo de ellos - sean juzgados en base a una conducta de su autoría, la misma debe revestir determinados caracteres, los que ZAFFARONI llama ‘adjetivos’ de la conducta. De acuerdo a ello, se entiende generalizadamente en nuestro medio que el delito es una conducta que resulta ser típica, antijurídica y culpable. Focalizaremos el presente comentario en el primer estrato de análisis – la tipicidad – que resulta ser el que mayores discrepancias ha suscitado en este caso y sin el cual resulta imposible proseguir el análisis propuesto hacia los siguientes estratos del delito.
En ese orden de ideas, al adecuar el suceso – o pragma conflictivo - al tipo penal en el que podría encuadrarse, lo primero que cabe indagar es si aquella conducta se encuentra prohibida con relevancia penal. Ha dicho ZAFFARONI que “si el supuesto de hecho fáctico o real se corresponde con el legal (o tipo penal) habrá tipicidad.” (Estructura Básica del Derecho Penal, Ediar 2009)
Ahora bien, la citada tarea de la adecuación típica no se agota, ni debe agotarse, allí. Como bien entiende el autor citado, su realización no podrá ser mecánica ni acrítica – irrazonada - sino que ese tipo penal, en el que es posible encuadrar la conducta, deberá ser visto como una garantía para los justiciables. Ha dicho elocuentemente el Sr. Juez, Dr. Fraga: “El tipo es la primera y más definitoria garantía de carácter penal contenida en nuestra constitución. Modelo paradigmático de conductas en expectación: la naturaleza restrictiva del tipo penal configura en su condición dogmática un conjunto discontinuo de ilicitudes que de manera alguna es posible extender semánticamente (prohibición de analogía) a riesgo de hacer trastabillar todo el delicado edificio jurídico político que denominamos ‘estado de derecho’. (Jdo. Gar. 2 Morón c. 9248) Bajo ese prisma deberá analizarse, a mi entender, el encuadre jurídico de los hechos en cuestión.-
El caso
Mucho se ha dicho en referencia al encuadre típico de los hechos sucedidos en la localidad de Villegas. Se ha comenzado por encuadrarlos - me refiero en particular al encuadre propuesto por la parte damnificada y la fiscalía interviniente - en el tipo de abuso sexual simple (art. 119, 1º párr., CP), en el de abuso sexual con acceso carnal – violación - (art. 119, 3º párr., CP), hasta pasar a los tipos de abuso sexual simple agravado (art. 119, 1º párr., más inc. ‘d’), abuso sexual con acceso carnal agravado (art. 119, 3º párr. más inc. ‘d’), o en el denominado estupro (art. 120 CP), entre otros.
Las dispares adecuaciones típicas planteadas hasta el momento marcan la necesidad de encastrar las conductas investigadas de un modo preciso, y restrictivo, según vimos se propugna mediante una interpretación respetuosa de las normas constitucionales que rigen el caso. Personalmente, considero que las conductas bajo estudio no pueden encuadrarse en ninguno de los primeros cuatro tipos citados arriba, ello por los siguientes motivos.
El artículo 119 de nuestro Código Penal reprime, en su primer párrafo, a todo: “El que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando, ésta fuere menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción.”
Es decir que el sujeto pasivo de la conducta (la víctima) deberá, o bien ser menor de trece años, o bien haber sido sometido a violencia, amenaza, haber sido coaccionado o intimidado en virtud de una relación de dependencia, autoridad o poder, o finalmente, no haber podido consentir la acción por cualquier otra causa.
Descartado el encuadre en virtud de la edad – la menor contaba con catorce años al momento del hecho – cabría indagar si pudo haberse dado alguno de los supuestos que podrían haber viciado su voluntad. En este aspecto resulta revelador el video de los hechos - acercado inicialmente a la causa - en el que se pudo observarse el desarrollo de los mismos. Al respecto, me atengo a la manifestación del Dr. Gerardo Palacios Córdoba - juez de garantías interviniente - en cuanto trascendió que pudo constatar de sus sentidos que a partir de la vista del video no aparecía probable ninguno de los supuestos previstos por la norma ni ningún otro no previsto, es decir, que, en conclusión, la voluntad de la menor no habría estado viciada.
Habiendo descartado preliminarmente el encuadre en el primer párrafo - en tanto abuso sexual simple - se imposibilita el análisis de los tres supuestos restantes en tanto que se basan en la existencia de las condiciones previstas por el tipo ya analizado arriba. En tal sentido, no podrá existir abuso sexual con acceso carnal o abuso sexual gravemente ultrajante si no existió primigeniamente el abuso sexual propiamente dicho.
Sin embargo, ello no sucede así con el tipo previsto por el artículo 120 del Código Penal. En tal sentido, este tipo extiende la edad de la víctima hasta los 16 años de edad, circunstancia que permitiría, en principio, encuadrar el caso en sus términos. Pasemos entonces a su análisis.
El mismo reprime a todo el que: “Realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o en el tercer párrafo del articulo 119 con una persona menor de dieciséis años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito mas severamente penado.”
Este tipo prevé como requisito adicional, al de la edad de la víctima, que el o los sujetos activos (victimarios) se hayan aprovechado de la inmadurez sexual de la misma. En este punto me permito reservar opinión ya que entiendo que deberá recurrirse a especialistas en la materia – peritos médicos y psicólogos - a los fines de poder determinar si la víctima efectivamente se encontraba en una etapa de inmadurez sexual, o no, y si en razón de la misma los autores se aprovecharon de ella.
De acuerdo a lo dicho, y dado que dicha indagación deberá efectuarse en el marco de la investigación, el encuadre podría recaer provisoriamente en este tipo penal, aunque a condición de que se determine el aspecto mencionado rápidamente, a fin de darle viabilidad futura al encuadre. No olvidemos que toda investigación penal tendrá por objeto aunar elementos suficientes que den cuenta del acaecimiento de un hecho delictivo y sus responsables, a fin de que luego –y a partir de los mismos - se los juzgue con profundidad en juicio oral y público, instancia a la que muchas veces – o gran parte de las veces – no se llega.-
Conclusiones
Según mi punto de vista, y sin perjuicio de lo dicho en los últimos párrafos, entiendo que la cuestión debe enfocarse desde otra perspectiva. A partir de todo lo que se oye en los medios – con especial atención a lo que exponen las partes intervinientes, como dije arriba – el caso es abordado desde la mirada de la joven damnificada ‘directamente’ por los sujetos con los que mantuvo relaciones sexuales, es decir, desde la óptica de un típico delito contra la integridad sexual (abuso, violación, etcétera).
Sin embargo, de acuerdo a lo expuesto y no obstante el mencionado encuadre en los términos del artículo 120 del CP, a mi entender, el caso analizado debe enfocarse más desde el daño que se le ha provocado a la menor a través de la difusión de las imágenes en las que se la observa manteniendo relaciones sexuales con los sujetos imputados que respecto del perjuicio causado por haber mantenido las relaciones sexuales propiamente dichas. En concreto, y especialmente en mérito al elemento probatorio clave de la causa que constituye el registro fílmico de los actos sexuales y de la valoración judicial efectuada, el caso difícilmente pueda tener favorable resolución en los términos de los típicos delitos sexuales mencionados arriba. Sí, por el contrario, podría tener viabilidad a través de esta última tesitura propuesta.
Ingresando al enfoque que propugno, considero que el daño real que provocaron los sujetos a la menor fue la propia difusión del video y no precisamente la realización de actividades sexuales llevadas a cabo en un ámbito privado y, en principio - de acuerdo a lo que se extrae de los elementos de la causa - consentidas por la menor.
En ese orden de ideas, los hechos objeto de la causa encontrarían encuadre en tres tipos de nuestro Código Penal - distintos de los mencionados arriba - a la sazón, los artículos 128, 129 y 125.
Este último establece: “El que promoviere o facilitare la corrupción de menores de dieciocho años, aunque mediare el consentimiento de la víctima será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años.” Mientras tanto, el artículo 128 del CP: “Reprime con prisión de seis meses a cuatro años al que produjere o publicare imágenes pornográficas en que se exhibieran menores de dieciocho años.... En la misma pena incurrirá el que distribuyere imágenes pornográficas cuyas características externas hiciere manifiesto que en ellas se ha grabado o fotografiado la exhibición de menores de dieciocho años de edad al momento de la creación de la imagen…” Por su parte, el tipo siguiente prevé que: “Será reprimido con multa de mil a quince mil pesos el que ejecutare o hiciese ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros. Si los afectados fueren menores de dieciocho años la pena será de prisión de seis meses a cuatro años. Lo mismo valdrá, con independencia de la voluntad del afectado, cuando se tratare de un menor de trece años.”
Ahora bien, a la hora de elegir entre dichos tipos penales, y entendiendo que en principio los hechos analizados caben en los términos de todos ellos, se debe elegir el tipo penal que prevé la pena mayor, en este caso el delito de corrupción de menores, siendo desplazados los de exhibiciones obscenas (arts. 128 y 129) en razón de lo previsto por el artículo 54 del Código Penal en cuanto prescribe: “Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor”. Sin perjuicio de ello, la causa se podría encuadrar ‘corrupción de menores en concurso ideal con exhibiciones obscenas’, teniendo como principal imputación la primera de ellas. Pero, ¿Cuál es el fundamento principal de mi propuesta en relación al encuadre de los hechos en el tipo penal de corrupción de menores?
Fundamentalmente, y teniendo en miras una interpretación no forzada de las normas penales y respetuosa de nuestros principios constitucionales - protección de un debido correlato entre el supuesto de hecho y el tipo penal - así como teniendo en cuenta la probabilidad de avance y éxito de la investigación con la posibilidad de culminar con la realización de un juicio oral y una eventual condena; en primer lugar me baso en que todos los elementos del mentado delito se encuentran, en principio, presentes en esta causa.
Así, está claro que uno de los sujetos que se encuentran imputados en los hechos ha registrado en soporte fílmico el desarrollo de actividades sexuales efectuadas por sus consortes con una menor de 18 años; de hecho, se cuenta con el video respectivo. También está claro que la enorme difusión que ha alcanzado el mentado video ha facilitado la corrupción de la joven, hoy de 15 años, en relación a su faz sexual. Recordemos que gran parte de la comunidad donde reside la ha observado manteniendo relaciones sexuales con varios hombres a sus catorce años de edad, con todos los perjuicios que ello implica para su desarrollo psicosexual. De hecho, el caso llegó a la justicia en virtud de que un padre fue anoticiado por su hijo al serle mostrado dicho video. Por último, tengo en cuenta que para que el tipo que propugno recepte los hechos en cuestión resulta indiferente el consentimiento de la menor, quizás el elemento clave que desvirtúa la imputación de los delitos descartados anteriormente.
Ahora, la segunda razón en virtud de la que entiendo procedente el encuadre expuesto es la siguiente. ¿Cuál es la finalidad de encuadrar un hecho en una norma penal?
Fundamentalmente, investigar lo sucedido y, eventualmente, castigar a los responsables. Ahora bien, para responsabilizar a los culpables se requiere que ese proceso que se inicia y desarrolla a través de determinados actos procesales llegue a un juicio en el que se obtenga una condena, o en su caso, una solución justa. Claro ello, entiendo que a la hora de efectuar un encuadre típico deben vislumbrarse las posibilidades de éxito del mismo a fin de no soportar el riesgo de que se frustre la causa tempranamente, así como a fin de respetar garantías constitucionales de los imputados como su defensa en juicio y como correlato de la misma, el principio de congruencia en virtud del cual se deberá indagar, intimar, citar a juicio y condenar por un mismo hecho, sin que exista la posibilidad de variarlo en su transcurso.
De acuerdo a ello, y contrariamente a lo que sucede respecto de los primeros tipos penales analizados que cuentan con varios puntos oscuros respecto de sus elementos típicos, el encuadre que finalmente propugno – sin perjuicio del concurso que se mencionó antes con los tipos de exhibiciones obscenas - es el de corrupción de menores en los términos del artículo 125 del Código Penal.-
Dr. Federico A. Borzi Cirilli
Publicado en www.microjuris.com.ar
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23-jun-2010 | Doctrina | Borzi Cirilli, Federico A.
| MJ-DOC-4762-AR | MJD4762
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