21/11/16

LA FIGURA DEL “ARREPENTIDO” FRENTE A CASOS DE CORRUPCIÓN


I. Presentación

Alguna vez se dijo que: “Todo crimen debe generar una obligación inclaudicable de ser eficiente en la búsqueda de la justicia, y, a la vez, ningún crimen puede ser una razón válida para lesionar una garantía individual”[1]. Las palabras de Nicolás BECERRA reflejan y atraviesan toda la problemática en torno al controvertido instrumento del “arrepentido” que aparece en escena una vez más a partir de su nueva instrumentación legislativa, con una serie de cambios y agregados en torno a su implementación práctica respecto de regulaciones anteriores -que en realidad resultaban fragmentadas y hasta superpuestas en ocasiones-; además de que se extiende actualmente su posibilidad de aplicación a otros delitos respecto de los que no estaba contemplado anteriormente.

En este último sentido, quizás la nota más saliente tenga que ver con la proyección de su uso para casos de corrupción en la administración pública ante un escenario histórico de impotencia del sistema penal frente a la delincuencia vinculada con esta temática. Tal como lo describiera Carlos PALACIO LAJE: “La realidad nos indica que hoy la ley penal entorno a la corrupción es puramente simbólica. En efecto, si comparamos los altos índices de corrupción que son captados por los organismos especializados, y el ínfimo porcentaje de casos en investigación, y las casi nulas sentencias de hechos enmarcados en estos delitos, la conclusión es evidente: en nuestro país el derecho penal no es operativo en los casos de corrupción.”[2]

II. Concepto

Antes de continuar hacia el objeto de este trabajo debemos recordar que el llamado  ‘arrepentido’ es, a grandes rasgos, aquel sujeto que se encuentra imputado, generalmente detenido o en prisión preventiva en el marco de un proceso penal seguido respecto de delitos de considerable gravedad, que “decide” brindar información y datos relativos al desarrollo de los hechos investigados y de sus copartícipes a cambio de beneficios tales como la obtención de la libertad, o bien la reducción o, en su caso, eximición de pena para sí mismo.

Es destacable la imprecisión terminológica que reina bajo el concepto “arrepentido”, ya que, en rigor de verdad, el sujeto que interviene en un proceso penal en tal carácter obra más bien guiado por el afán de obtener alguno de los beneficios mencionados arriba que por un sentimiento de remordimiento o de colaboración con la justicia. Hace ya más de dos décadas se decía que: “lo mueve un mezquino interés personal y en procura de conseguirlo realiza un acto moralmente repudiable como lo es una de las formas de la delación”.[3] Quizás por tales motivos en otros ordenamientos se lo denomina más precisamente “delator”.

Está claro entonces que con esta figura no se persigue el verdadero arrepentimiento del imputado a través del reconocimiento y búsqueda de expiación de su culpa sino que se apunta a promover la colaboración del mismo, quien no sólo reconoce su propia participación en el hecho, sino que además delata e incrimina a sus coautores, partícipes o encubridores.

III. Regulaciones anteriores y la nueva Ley 27.304

a. Reseña

Cabe hacer una breve génesis en torno a la figura en cuestión, la cual tuvo su debut en nuestra legislación a través de la ley 24.424 del año 1995 -modificatoria de la ley 23.737 de estupefacientes- previendo la posibilidad de reducir la pena o bien eximir de ella a quien, habiendo tomado parte de alguno de los delitos tipificados por la ley de estupefacientes o por el artículo 866 del Código Aduanero –se refiere al contrabando de estupefacientes- realizara actos de colaboración con la justicia.

Cinco años más tarde, y ya en el contexto del proceso seguido con motivo del atentado a la AMIA, se sancionó la Ley 25.241 que estableció la reducción de penas para quienes colaboraren en la investigación de hechos de terrorismo. Siguiendo esta línea de reacción legislativa ante sucesos delictivos de resonancia, en el año 2003, se modificó nuevamente el Código Penal mediante la Ley 25.742 incorporándose en el artículo 41 ter la mencionada figura, esta vez vinculada al delito de secuestro de personas, artículos 142 bis y 170 del mismo cuerpo legal.

En la misma tesitura, con la sanción de la ley 26.683 se estableció el instituto para casos de lavado de activos de origen ilícito, actos de terrorismo y financiamiento del mismo; así se dispuso que las previsiones contenidas en la ley 24.241 referidas a la figura del arrepentido sean aplicables a los procesos por el delito de lavado de activos (artículo 303 Código Penal), otorgándole incluso potestad al juez interviniente de establecer la reserva de identidad de los testigos o imputados que hubieren colaborado con la investigación.

A pesar de toda la normativa mencionada, no puede dejar de destacarse, como se dijo al principio, que hasta el momento nuestro sistema penal no ha podido lograr los resultados deseados, fundamentalmente en la lucha contra la corrupción, pese a la posibilidad de utilizar la figura del arrepentido ante ellos, habilitado por sus vinculaciones con el delito de lavado de dinero, respecto del que sí ya estaba prevista la figura analizada.

Esta situación ha decantado en la sanción de la flamante Ley 27.304[4] que ha sustituido el artículo 41 ter del Código Penal estableciendo que: “Las escalas penales podrán reducirse a las de la tentativa respecto de los partícipes o autores por algún delito de los detallados a continuación en este artículo, cuando durante la sustanciación del proceso del que sean parte, brinden información o datos precisos, comprobables y verosímiles.” estableciéndose expresamente su aplicación, como veremos a continuación, para los ilícitos contra la Administración Pública como "Delitos de investigación compleja".

b. Delitos a los que se aplicaría actualmente

Como es sabido y recién se repasó, dicho instituto se encontraba ya previsto en la ley de drogas, en las figuras vinculadas con el terrorismo, en los casos de privación ilegal de la libertad calificada y trata de personas, así como para investigaciones relacionadas al lavado de activos de origen ilícito; por lo que lo efectivamente innovadora es su incorporación para delitos cometidos en la órbita de la Administración Pública. Refiere Julio BAEZ al respecto: “Se nos ocurre que el legislador ha acudido al poder punitivo para una constelación de delitos, la mayoría de ellos, vinculados a los guarismos del crimen organizado.”[5]

Cabe aclarar que, dado que la ley analizada deroga toda otra disposición referente al arrepentido, necesariamente estableció su aplicación para los delitos que ya tenían prevista su utilización como los relativos a la ley de estupefacientes, delitos aduaneros, delitos respecto de los que fuere aplicable la agravante del artículo 41 quinquies del Código Penal; los delitos de corrupción de menores, trata de personas con fines de explotación sexual y afines; secuestros extorsivos; delitos de otros tipos de explotación no sexual y asociación ilícita.

En lo que aquí más nos interesa, se estableció ahora la posibilidad de utilizar el mecanismo en cuestión para casos de cohecho y tráfico de influencias, malversación de caudales públicos, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, exacciones ilegales, enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, prevaricato, fraude en perjuicio de la administración pública y todos los delitos contra el orden económico y financiero del título XIII, del libro segundo, del Código Penal.

Cabe aclarar, finalmente, que se excluye la aplicación de esta figura en procesos en los que se investiguen delitos de lessa humanidad y aquellos en los que estén involucrados funcionarios que hayan ejercido o estén ejerciendo cargos susceptibles de juicio político de acuerdo a lo establecido por la Constitución Nacional.

c. Procedencia sustancial

Fundamentalmente, para la procedencia del instituto del arrepentido y, correlativamente, para que se hagan efectivos sus beneficios, será necesario que los datos o información aportada por el imputado contribuyan a evitar o impedir el comienzo, la permanencia o consumación de alguno de los delitos mencionados; esclarecerlos ya sea a esos o a otros conexos; revelar la identidad o el paradero de sus  autores, coautores, instigadores o partícipes; proporcionar datos suficientes que permitan un significativo avance de esas investigaciones o el paradero de víctimas privadas de su libertad; el destino de los instrumentos, bienes, efectos, productos o ganancias del delito; o indicar las fuentes de financiamiento de organizaciones criminales involucradas en su comisión.

d. Sanción por brindar información maliciosamente

Dentro del título de nuestro Código Penal referido al falso testimonio, se tipifica ahora el arrepentido falaz o malicioso en el artículo 276 bis del Código Penal estableciéndose que: “Será reprimido con prisión de cuatro a diez años y con la pérdida del beneficio concedido el que, acogiéndose al beneficio del artículo 41 ter, proporcionare maliciosamente información falsa o datos inexactos”.

 

IV. Disposiciones procesales. La efectiva aplicación del instituto

Como adelantamos, más allá de lo novedoso de la nueva normativa respecto de la incorporación del instituto del arrepentido a una buena cantidad de tipos penales, la mayoría de ellos relativos a supuestos de corrupción en la esfera pública, debe destacarse a la vez que desde el artículo 3ero al vigésimo quinto de la nueva normativa se estipulan toda una serie de disposiciones procesales destinadas a regular con bastante precisión la efectiva aplicación de la figura. Lanzaremos una serie de preguntas que clarificarán el abordaje de estos aspectos:

a. ¿Hasta qué momento procesal puede efectuarse el acuerdo de arrepentimiento?

Hasta el auto de elevación a juicio, o el cierre de la investigación preparatoria.

b. ¿Entre quiénes se celebra el acuerdo de colaboración?

Entre el fiscal y el arrepentido, siempre con la asistencia de este último por parte del  defensor.

c. ¿Sobre qué puede arrepentirse el imputado y a quiénes podrá delatar?

Deberá referirse únicamente a los hechos ilícitos en los que haya sido partícipe y podrá delatar a sujetos cuya responsabilidad penal sea igual o mayor a la suya.

d. ¿Qué criterios inciden en la procedencia de la figura?

El tipo y el alcance de la información brindada, la utilidad de la misma, el momento procesal en el que el imputado brinda la colaboración, la gravedad de los delitos que ha contribuido a esclarecer o impedir, la gravedad de los hechos que se le atribuyen y la responsabilidad que le corresponde por ellos, beneficiándose especialmente a quien se arrepintiere en primer término.

e. ¿Qué requisitos debe contener el acuerdo?

El acuerdo en el que se plasme la voluntad de arrepentirse del imputado y la información que brinde en tal carácter debe celebrarse por escrito consignando con claridad y precisión datos tales como: los hechos atribuidos, el grado de participación del arrepentido y las pruebas; el tipo de información a proporcionar, nombre de otros coautores o partícipes; precisiones de tiempo, modo y lugar de los hechos; teléfonos u otros datos de comunicación con coautores o partícipes; cuentas bancarias u otra información financiera e identificación de sociedades u otras entidades utilizadas para colocar, disimular o transferir los fondos ilícitos utilizados o el producto o provecho del delito. Por otro lado, también deberá consignarse el beneficio que se otorgará por la colaboración prestada por el imputado arrepentido.

f. ¿Cuándo se tiene por definitivo el acuerdo?

Recién con la homologación por parte del juez que intervenga, el cual lo aprobará o rechazará en una audiencia convocada al efecto con la presencia del imputado arrepentido, su defensor y el fiscal de la causa. Allí escuchará a las partes y se asegurará que el imputado arrepentido tenga debido conocimiento de los alcances y las consecuencias del acuerdo suscripto. Aprobará el acuerdo si el imputado arrepentido hubiera actuado voluntariamente y se hubieran cumplido los demás requisitos previstos en los términos del artículo 41 ter del Código Penal y de la presente ley. El rechazo judicial del acuerdo será apelable por ambas partes y si la homologación fuera rechazada finalmente las actuaciones deberán quedar reservadas y las manifestaciones efectuadas por el imputado arrepentido no podrán valorarse en su contra ni en perjuicio de terceros.

Cabe destacar que dentro de un plazo no superior a un año, el juez o el fiscal deberán corroborar el cumplimiento de las obligaciones que el imputado arrepentido hubiera contraído en el marco del acuerdo; especialmente la verosimilitud y utilidad, total o parcial, de la información que hubiera proporcionado, lapso durante el cual se suspenderán los plazos de la prescripción de la acción penal.

A este último respecto, Julio BÁEZ se refirió: “¿Corresponde interrogarnos acerca de si una vez dada la información no se logra el resultado esperado y se encuentra verificada la idoneidad de aquélla?”. Refiere el autor al respecto: “Entendemos que si la finalidad con que se plasmara el acuerdo se trunca por negligencia de los órganos encargados de la persecución penal, o por el azar, jamás esta circunstancia puede agravar la situación del imputado. Por ello, el órgano que lleva adelante la investigación y anhela el desbaratamiento de las organizaciones mafiosas o los efectos del delito debe efectuar una prudente valoración acerca de la información que se le suministra. Si ésta es rayana con la fabulación, poco crédito debe dársele y, menos aún concederle galardones. Si ella es atinada entonces debe el Estado cumplir con lo pactado -reduciendo la pena al delator- aun cuando no se hubiese logrado el fin propuesto sin perjuicio de las responsabilidades que correspondiere deslindar.”[6]

 

g. ¿Qué beneficios puede obtener el arrepentido y cuándo se materializan? ¿Incide el acuerdo en su excarcelación?

La reducción de la pena es posible hasta la mitad del mínimo y hasta un tercio del máximo de la escala del delito imputado. Ya no se prevé la exención de pena.

Se harán efectivos al momento del dictado de la sentencia de condena por el tribunal de juicio.

El acuerdo podrá ser considerado a los fines de la excarcelación o de la exención de prisión de acuerdo a las normas procesales comunes. En tal sentido, el juez deberá valorar preliminarmente el acuerdo arribado y la información brindada a los fines de dictar las medidas cautelares del proceso respecto de las personas involucradas por el imputado arrepentido.

Otro de los efectos es la protección del imputado mediante el Programa Nacional de Protección a Testigos e Imputados creado por la ley 25.764 y sus modificatorias.

Finalmente, relevante resulta destacar que el órgano judicial que finalmente resuelva la causa en la que se hubiere arrepentido el imputado no podrá dictar sentencia condenatoria fundada únicamente en las manifestaciones efectuadas por el imputado arrepentido.

V. Posturas en torno a la figura

Por su propia naturaleza la figura del arrepentido es por demás polémica. Como expusieran CARRERA y BERTACHINI: "El instituto de la delación premiada es objeto de intensa polémica en lo tocante a su utilización, pues para algunos anima a una cultura de la traición dentro de la sociedad, un comportamiento moralmente reprobable que no merecería acogida como medio de asegurar un beneficio legal. El Estado, en principio, no podría en ningún caso fomentar el quebrantamiento de valores y pautas ético-sociales de comportamiento, más aun tratándose de personas cuyo menosprecio por los valores es ya patente, como ocurre con quienes se involucran en actividades delictivas...” Refieren los autores citados: “Su aceptación como herramienta válida para la investigación de delitos complejos a cambio de que uno de los imputados confiese su participación se declare culpable y brinde datos útiles para la persecución de los demás a cambio de una reducción o exención de la pena, resulta por lo menos conflictiva desde dos aristas: la ética y la garantista.[7] Esto nos da el pie para abordar algunas posturas contrarias a la legitimidad de la figura en cuestión.

a. Criticas

Una de las grandes críticas que se le lanza es que, si bien el arrepentido realiza una manifestación que se asemeja formalmente a la declaración indagatoria, en realidad carece de todas las garantías que rodean a ésta, fundamentalmente en relación a que está obligado a decir verdad e indirectamente se ve compelido a confesar su participación, además de que debe brindar datos relativos a sus copartícipes, todo ello a fin de que su carácter de arrepentido le acarree alguna de las consecuencias positivas que ya vimos.

CLARIA OLMEDO señaló en tal sentido que: “La garantía de la defensa en juicio está procesalmente asegurada por una serie de imposiciones y prohibiciones a los órganos judiciales, durante la realización de la justicia” y que “la Carta Magna ha querido proporcionar algunas bases fundamentales, declarando expresamente la prohibición de que se obligue a declarar contra sí mismo”.[8] MAIER es conteste con ello al referir que: “La libertad de decisión del imputado durante su declaración no puede ser coartada por ningún acto o situación de coacción, física o moral (tortura o tormento, amenaza, juramento, cansancio, pérdida de la serenidad, cargos o reconvenciones, respuestas instadas perentoriamente tendientes a obtener una confesión), por la promesa ilegítima de una ventaja o por el engaño...”[9] EDWARDS, por su parte, ha asemejado también los condicionamientos a los que es sometido un imputado, en su carácter de arrepentido, a un método de tortura considerando que “significa violencia o fuerza a la que es sometida una persona para obligarle a que diga o haga algo”. Recordemos que dicha coacción puede ser física, psíquica o inherente.[10]

Como consecuencia de lo dicho, el ‘arrepentido’ es, en los hechos, un sujeto obligado a declarar en su contra -incriminando a otros e indirectamente a sí mismo-  puesto que, si guardara silencio no sólo no obtendría ningún beneficio, sino que podría con gran probabilidad ver empeorada su situación. Ha dicho elocuentemente SANCINETTI en concordancia a la tesitura en este punto expuesta: “La oferta de un premio o rebaja presupone, naturalmente, que esa oferta puede motivar al coimputado a decir algo; pero este ‘decir algo’ ha de llevarlo al que delata, justamente a reconocer también su participación en el hecho. Pero esta participación en el hecho mediante una conducta también punible, terminará llevando al delator a no poder volver sobre sus propios actos. El juez podrá darle una rebaja, o no; pero, en todo caso, el reo habrá declarado ante el riesgo de que, en caso contrario, pudiera tener una sanción más grave”. Continúa el autor: “De este modo, se obtiene por vía oblicua una confesión coactiva. Todo mecanismo que tienda a alentar la autoincriminación está proscripto por el artículo 18 de la CN, porque si nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, nadie puede tener un peor trato por quedarse callado, mientras otro lleva premio ‘por hablar’”.[11]

En definitiva, un considerable sector de la doctrina considera que la figura del arrepentido, además de colisionar con la garantía de abstenerse de declarar contra sí mismo, colisiona con otras garantías como el principio de inocencia, la defensa en juicio, e inclusive el principio de igualdad. Según éstas, si bien podría entenderse que en alguna oportunidad la declaración del imputado en su carácter de arrepentido es realizada por su propia voluntad, lo cierto es que dicho consentimiento nunca podría ser válido por encontrarse viciado por una coacción encuadrable en los términos de la tortura, de acuerdo a la Convención pertinente.

Como refiriera Nicolás BECERRA, afirmar la procedencia de esta figura implica hacer prevalecer la razón de Estado por sobre el Estado de Derecho. Con ello, la figura del arrepentido resultaría a todas luces inconstitucional por contravenir lo dispuesto en el artículo 18 de la CN y Pactos Internacionales de Derechos Humanos concordantes, en especial la citada Convención contra la Tortura, de tal modo que un magistrado nunca podrá sustentar probatoriamente su sentencia condenatoria en una declaración de tal tipo. Es que, en última instancia, ¿Qué juez justo podría tomar en serio la declaración de un imputado que declaró por precio?

b. Favorables

Pese a las posturas claramente negativas en torno a la validez de la figura analizada, en la vereda opuesta encontramos a autores como Julio BÁEZ en cuanto afirman: “Siempre hemos mostrado -y mostramos, ahora, una vez más- nuestra aquiescencia respecto de esta modalidad de investigación encubierta; estamos persuadidos de que es una política criminal adecuada extender las fronteras de la permisión del arrepentido ya consagradas, hacia el género de delitos vinculados con la corrupción; la naturaleza de este tipo de injustos -tributarios de opacidad y llevados a cabo al amparo de las tinieblas- alientan la adopción de nuevas formas pesquisitivas en aras desentrañar esta tipología de injustos que han diezmado a la Nación.[12]

En ese orden de ideas, concluye este autor: “Es necesario dotar a los jueces y a los fiscales de una herramienta adicional para enfrentar a las poderosas organizaciones que amalgaman a la corrupción... las estructuras arcaicas de nuestro sistema judicial ameritan estimar que se encuentra en desventaja con el crimen organizado; es imposible contrarrestar los nuevos delitos haciendo uso de las viejas leyes penales; es cierto que el Estado se ve obligado a ‘transigir’ o ‘negociar’ pero los resultados globales obtenidos alientan tal proceder; ante la modernidad delictiva y su complejidad se admite también una modernidad probatoria y es allí donde la colaboración del arrepentido no se encuentra reñida con las garantías constitucionales.”[13]

En igual senda que Báez aparecen autores como María CARRERA y Julián BERTACHINI que, citando en su trabajo casos actuales como el FIFA Affaire que refieren no hubieran podido siquiera comenzar sin el aporte de un arrepentido, afirman: “Nosotros creemos, en principio, que la ampliación de la utilización de este instituto para casos de corrupción es aceptable. En definitiva, sostenemos que en la actualidad podría ser una herramienta de gran utilidad a fin de, por lo menos, emprender un nuevo camino para sacar a la luz casos de delitos cometidos contra la Administración Pública que de otra forma no podrían haberse investigado.[14]

VI. Conclusiones

Todas las posturas parecen tener algo de razón. Ahora bien, lo que no puedo dejar de destacar es que la nueva legislación resulta superadora en un sentido que puede salvarla de muchas de las objeciones que históricamente se le han formulado a la figura del arrepentido: Mientras que siempre se ha analizado al imputado arrepentido plasmado procesalmente en el marco de su declaración indagatoria, ahora el foco se hace en un acuerdo de arrepentimiento, muy similar al del juicio abreviado. Si bien no desconocemos que a este último también se le han formulado reiteradas objeciones en torno a su validez -las más famosas partieron de la pluma de Julio MAIER-, no puede dejar de observar que el juicio abreviado resulta ser un instituto finalmente aceptado por la gran mayoría de la comunidad jurídica y ampliamente utilizado en la práctica forense. En tal sentido, ubicar al arrepentido dentro de este último escenario más que en una declaración indagatoria, que con razón se considera viciada por la obligación de decir verdad del arrepentido, considero que implica un salto de calidad del instituto por tantos criticado.

Finalmente, y desde una perspectiva político criminal, también veo con buenos ojos la exhaustiva regulación procesal y el mensaje lanzado al Ministerio Público Fiscal en relación a informar al Congreso respecto del avance en la implementación de la figura, todo lo cual habla de una voluntad política real en torno a la efectiva aplicación y control respecto de dicha aplicación. La pregunta que se alza ahora en el aire es la siguiente: ¿Tendrá esta nueva legislación efecto en una mayor y más efectiva persecución penal de los delitos de corrupción?

 

 



[1] BECERRA, Nicolás E. “La justicia penal nuevamente entre garantía y eficiencia: El arrepentido y el agente encubierto”
[2] PALACIO LAJE, Carlos “El arrepentido en los delitos de corrupción ¿la excusa absolutoria es posible en estos delitos?” LL Sup. Act. 23/07/2009, 23/07/2009, 1. LL Online: AR/DOC/2459/2009
[3] TERRAGNI, Marco A. “El arrepentido”, La Ley T° 1994 – E – Sec. Doctrina, p. 1451
[4] PODER LEGISLATIVO NACIONAL. Modificación de la ley 11.179 – Derogación de la ley 25.241, del art. 31 de la ley 25.246 y del art. 29 ter de la ley 23.737. BORA 02/11/2016
[5] BÁEZ, Julio C. “Reflexiones acerca del proyecto de Ley del Arrepentido” LL 20/07/2016, 20/07/2016, 1. LL Online: AR/DOC/2165/2016
[6] BÁEZ, Julio C. “Reflexiones acerca del proyecto de Ley del Arrepentido” LL 20/07/2016, 20/07/2016, 1. LL Online: AR/DOC/2165/2016
[7] CARRERA, María L. - BERTACHINI, Julián M. “El delator como solución a la ineficacia judicial” LL Sup. Penal2016 (mayo), 3 - LA LEY2016-C, 939. LL Online: AR/DOC/1190/2016
[8] CLARIÁ OLMEDO “Derecho Procesal Penal”, T. I, n° 190 y n° 362
[9] MAIER, J. “Derecho Procesal Penal”, T.I, p. 666 y ss
[10] EDWARDS “Garantías constitucionales en materia penal, Editorial Astrea 1996, p. 133
[11] SANCINETTI “Observaciones Críticas sobre el Proyecto de ley de tratamiento privilegiado al “testigo de la corona” (“¿arrepentido?”) en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal N° 7 p. 816
[12] BÁEZ, Julio C. “Reflexiones acerca del proyecto de Ley del Arrepentido” LL 20/07/2016, 20/07/2016, 1. LL Online: AR/DOC/2165/2016
[13] Ídem
[14] CARRERA, María L. - BERTACHINI, Julián M. “El delator como solución a la ineficacia judicial” LL Sup. Penal2016 (mayo), 3 - LA LEY2016-C, 939. LL Online: AR/DOC/1190/2016