Hace pocos días, nuestro Máximo Tribunal Nacional dictó sentencia respecto de un tema siempre sensible a nuestra sociedad: ‘el aborto’. Voces a favor y en contra de dicha práctica siempre se alzan, no sólo en la opinión pública y en grupos de la sociedad, sino también en nuestros tribunales, a la sazón, también conformados por ciudadanos con ópticas diversas respecto al tema.
La senda que marca el pronunciamiento de nuestra Corte Suprema de la Nación en ‘F. A. L. s/ medida autosatisfactiva’, que sin duda está llamado a ser un leading case, se encuentra más referida a una óptica institucional y política de la cuestión, que a una postura jurídica novedosa, sin perjuicio de lo cual los argumentos del fallo afloran y se enderezan en el camino correcto, como ya se ha hecho costumbre en esta integración de La Corte.
Lo que queremos destacar con ello es que la aplicación que se realiza del artículo 86 del Código Penal, según el cual “El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. 2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto” es la correcta. Ahora bien, la no punibilidad a casos de mujeres no dementes ni insanas que han sido abusadas sexualmente -y como consecuencia de dicho abuso carnal ha sido concebido el menor por nacer- tal y como lo ha dispuesto la Corte, no es algo novedoso jurisprudencialmente hablando.
En este sentido, La Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, venía resolviendo de un modo similar en cuanto decidió que “En los supuestos de abortos impunes regulados por el art. 86 del Cód. Penal no es necesario peticionar una autorización judicial para realizar la práctica médica tendiente a interrumpir la gestación en tanto, no hay en la citada norma ningún vacío que permita inferir que un juez pueda autorizar o prohibir la conducta descripta.” (Del voto del doctor Genoud ‘R., L. M.’ 31/07/2006. En igual sentido: "C. P. d. P., A. K.", 27/06/2005; Elian Pregno; "P., Fátima V", 05/05/2004).
En la misma tesitura, El Juzgado de 1º Instancia de Instrucción Nro. 2 de Bariloche resolvió que “Corresponde autorizar la interrupción del embarazo solicitada por una joven de 17 años cuyo estado de gravidez es producto de varias violaciones cometidas por su padre toda vez que, su situación encuadra en el supuesto de aborto no punible previsto en el art. 86 inc. 2 del Código Penal.” (‘N., R. F.’, 05/04/2010).
Asimismo, El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro entendió que “Si el embarazo proviene de una violación —en el caso, cometido por el padre de la menor—, el aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento informado de los padres de la niña embarazada no es punible, ya que la figura del inc. 2º del art. 86 del Cód. Penal hace extensiva la impunidad al denominado “aborto sentimental” o “ético”, sin distinción en que la violación cometida sea sobre mujer sana o sobre idiota o demente” (‘N., R. F. s/abuso sexual s/incidente de solicitud de interrupción de embarazo s/apelaciones s/ casación’, 11/05/2011).
Ahora bien, debemos destacar que el mencionado tampoco era un criterio uniforme hasta llegado este caso. Muy por el contrario, existían pronunciamientos disímiles no sólo en cuanto a la interpretación de la mentada norma de modo literal -ésto es, sin incluir a la mujer violada no demente en sus términos-, sino también exigiendo inexorablemente la judicialización de este tipo de casos, e incluso hasta fallos más extremos que descartaban lisa y llanamente la práctica abortiva en cualquier caso, ya marcando una postura quizás ideológica; lo cual generaba en no pocos casos la frustración de la pretensión de los justiciables, quienes al transitar el camino judicial que se les proponía, o bien les eran denegados sus planteos, o, si eran aceptados, la cuestión ya se volvía abstracta por el paso del tiempo y el efectivo nacimiento del menor fruto del delito contra la integridad sexual.
La Cámara 1º en lo Criminal de Bariloche, por ejemplo, planteó como necesaria la judicialización de este tipo de casos al decidir que “Resulta nula la resolución que autorizó la interrupción del embarazo solicitada por quien denunció haber sido víctima del delito de violación, si no se dio la debida intervención al Ministerio de Menores, pues la resolución en crisis afectó el debido proceso de la doble representación que le corresponde en forma tuitiva por parte del Estado conforme lo establecen los arts. 57, 59, 494 y concordantes del Código Civil, toda vez que el niño por nacer es persona incapaz por su condición y es representado normalmente por su madre conforme el art. 57 de aquel ordenamiento, pero está claro que en el particular caso requiere un tutor especial por existir intereses contrapuestos entre la persona por nacer y su progenitora quien solicitara la interrupción del embarazo.” (‘N., R. F.’ 14/04/2010).
Un pronunciamiento que ilustra una postura que cuenta con muchos adherentes sobre el tópico ventilado en el fallo comentado es el siguiente: “La violación, que es un acto de violencia terrible, no puede ir seguido de otra, no menos terrible, como es la destrucción de un ser vivo. Por lo tanto tratar de borrar una horrible violencia con otra también horrible no parece lógico; es sencillamente absurdo y en realidad lo que hace, es aumentar el trauma de la mujer al destruir una vida inocente.” (Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Penal Nro. 18 Fecha: 02/06/1989 Partes: V., N. V.).
El mismo pronunciamiento afirma que “La damnificada, embarazada como consecuencia de una violación, no puede pretender suplir su responsabilidad en forma anticipada, por un aborto, delegando la misma en la persona del Juez, pues éste sería en el caso de facultarlo u ordenarlo, el verdadero criminal, cuando no es facultad de ningún magistrado mandar matar a una persona inocente”.
Ahora bien, dejando de lado posturas extremas –aunque respetando a quienes las compartan- existieron decisiones que aplicaron literalmente la letra del artículo 86 -inc. 2º-, es decir, sólo a casos de violaciones sobre mujeres dementes o insanas: “Corresponde dejar sin efecto la sentencia que no autorizó la realización de prácticas abortivas en una menor discapacitada mental que había sido víctima de una violación toda vez que, se dan en el caso los requisitos previstos en el art. 86 inc. 2 del Cód. Penal para la no punibilidad del aborto, a saber: la existencia de una violación, la falta de capacidad de la víctima y el consentimiento del representante legal de aquélla” (Del voto del Dr. Genoud en Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 31/07/2006, ‘R., L. M.’).
En el mismo fallo se afirmó que “Las prácticas abortivas, no como conducta necesaria, sino como opción valorativa no incriminada de la mujer violada, absolutamente inhábil para haber comprendido el sentido de la sexualidad y para afrontar una maternidad, integran el listado de situaciones que se identifican o indican como excepciones razonables a la tutela supralegal de la persona por nacer” (Del voto del Dr. Soria en Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 31/07/2006, ‘R., L. M.’. En igual sentido, Cámara 1º en lo Criminal de Bariloche, 14/04/2010 ‘N., R. F.’).
Sin perjuicio de ello, en 2007 existió un pronunciamiento en la jurisdicción marplatense que acordaba un alcance ya más amplio a la interrupción legítima del embarazo proveniente de una violación, aunque encuadrando el caso en el inciso 1º del artículo 86, y no en el segundo como lo hizo la Corte recientemente: “Corresponde encuadrar en la hipótesis del inc. 1° del segundo párrafo del art. 86 del Cód. Penal el aborto solicitado respecto de una menor de edad, que se encuentra embarazada debido al abuso sexual cometido por su padrastro, pues el mismo se realiza con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y este peligro no puede ser evitado por otro medio, toda vez que es incuestionable que llevar adelante un embarazo proveniente de una violación, es susceptible de lesionar o agravar la salud psicofísica de la embarazada.” (Tribunal de Menores Nro. 1 de Mar del Plata, 14/02/2007, ‘O., M.V.’).
En la misma línea, La Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata en un caso en el que la Juez de Menores autorizó a una menor de catorce años, violada por su padrastro, a realizar un aborto terapéutico y la defensora de menores, en representación del menor por nacer, interpuso recurso de apelación, resolvió: “El supuesto del embarazo derivado de una violación… no es más que un caso particular de la hipótesis general de peligro para la salud de la madre del inciso primero del art. 86 del Cód. Penal, por lo que el encuadre en dicha premisa general, tiene expresamente en cuenta que el supuesto también se verifica particularmente en el inciso segundo, en tanto el embarazo es producto de una violación” (21/02/2007, ‘O., M.V.’).
Esta diversidad de posturas judiciales fue advertida por el Comité de Derechos Humanos en fecha 22/03/2010, al precisar en el ‘Cuarto Informe Periódico de Argentina’ que ante la inconsistente interpretación por parte de los tribunales de las causales de no punibilidad contenidas en el art. 86 del Código Penal en cuanto restringe el aborto, el Estado Argentino debe modificar su legislación de forma que aquella ayude efectivamente a las mujeres a evitar embarazos no deseados y que no tengan que recurrir a abortos clandestinos que podrían poner en peligro sus vidas, así como también debe adoptar medidas para la capacitación de jueces y personal de salud sobre el alcance de la norma. En igual sentido expresó su preocupación el Comité de los Derechos del Niño en sus “Observaciones Finales” del año 2010.
Por ello, y a la luz de los pronunciamientos de distintos organismos internacionales, un tópico tan sensible como el presente, ameritaba la unificación y armonización que ha dispuesto la Corte, la cual ha sido enfática en relación a la no judicialización de este tipo de casos al entender que deben proscribirse los ‘procesos burocráticos dilatorios de la interrupción legal del embarazo, y ha marcado una pauta jurisprudencial valiosa e insoslayable para todos los tribunales inferiores –recuérdese que la Corte resulta ser el intérprete último de la Constitución Nacional y las leyes de la República- a quienes les llegue ‘indebidamente’ un caso de este tipo. Destacamos a quienes les llegue ‘indebidamente’, porque a partir de ahora, como se dijo, tanto las mujeres que acrediten encontrarse en la situación abarcada por el fallo mediante una declaración jurada, como los galenos a quienes le toque intervenir en los pretendidos abortos de aquellas mujeres, no deberán, bajo ningún punto de vista, judicializar la cuestión.
Entre los principios fundamentales que invocan los magistrados de la Corte para fundar el pronunciamiento bajo comentario se incluyen el de‘la dignidad de las personas’- Artículos 11 de la CADH; 1º de la DUDH y Preámbulos del PIDCP y de la DADDH-, del cual se desprende el principio que las consagra como un fin en sí mismas y proscribe que sean tratadas utilitariamente ya que, refiere “...llevar a término un embarazo que es la consecuencia de un ataque contra sus derechos más fundamentales resulta, a todas luces, desproporcionada y contraria al postulado derivado del mencionado principio, según el cual no puede exigirse a las personas que realicen, en beneficio de otras o de un bien colectivo, sacrificios de envergadura imposible de conmensurar...”
Se invocan tan elocuentemente como el anterior, los principios de estricta legalidad y pro homine que obligan a adoptar una interpretación amplia del artículo 86, inc. 2º del CP: “...por cuanto debe priorizarse una exégesis que esté en consonancia con el principio político criminal que caracteriza al Derecho penal como la ultima ratio del ordenamiento jurídico, privilegiándose la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal, ponderando que, de lo contrario, se amplía sustancialmente el alcance del castigo penal y se niega, a toda otra víctima de una violación que se encuentre en esa situación, el derecho a acceder a la mentada práctica”.
Asimismo, los principios de igualdad y de prohibición de toda discriminación conducen a adoptar la interpretación amplia del artículo 86, incs. 1º y 2º, del CP, pues, reducir por vía de interpretación la autorización de la interrupción de embarazos sólo a los supuestos que sean consecuencia de una violación cometida contra una incapaz mental implicaría establecer una distinción irrazonable de trato respecto de toda otra víctima de análogo delito que se encuentre en igual situación, lo cual no responde a ningún criterio válido de diferenciación.
Por último, también se hace referencia al principio de reserva contemplado en el artículo 19 de la Constitución Nacional, al entender que quien se encuentre en la situación prevista en el artículo 86 del Código Penal “no puede ni debe ser obligada a solicitar una autorización judicial para interrumpir su embarazo, toda vez que la ley no lo manda, como tampoco puede ni debe ser privada del derecho que le asiste a la interrupción del mismo ya que ello, lejos de estar prohibido, está permitido y no resulta punible”.
Como se dijo, La Corte asume un rol político característico –y muy acentuado en la actual integración de nuestra Corte- y toma sobre sus hombros la responsabilidad institucional que le cabe entrando a resolver un tema sin perjuicio de que ya se había autorizado y llevado a cabo la práctica abortiva en relación a la niña que fue violada, pues, refiere que “resultan justiciables aquellos casos susceptibles de repetición, pero que escaparían a su revisión dada la rapidez con que se produce su desenlace”.
En esa senda, se intima a los demás poderes del Estado en relación a conducirse en los términos marcados anteriormente, es decir, debe entenderse que ante el planteo de interrupción del embarazo por parte de una mujer ‘verosímilmente’ abusada, todos los actores a quienes toque intervenir en el caso deberán favorecer el desenvolvimiento del planteo y conducir a la mujer –sin ningún tipo de interferencias injustificadas- a la pronta, eficaz y gratuita interrupción del embarazo proveniente de una violación;
No debemos sobredimensionar el fallo bajo examen entendiendo que el mismo significa una completa despenalización del delito de aborto; deberá interpretarse como una oportuna intervención de la autoridad judicial máxima del país en pos de una adecuada interpretación de una norma legal y con miras a fortalecer la seguridad jurídica, tantas veces ausente en nuestro sistema. Ni más ni menos que eso.-
Dres. Lucía L. Marini y Federico Borzi Cirilli
www.estudioborzicirilli.com.ar
Publicado en la Home de www.microjuris.com.ar
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20-mar-2012 | Doctrina | Borzi Cirilli, Federico A. - Marini,
Lucía L. | MJ-DOC-5729-AR | MJD5729
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