65 muertos y ningún preso: ‘Una propuesta de explicación jurídica para el caso LAPA’

CNCP, Sala IV c. 12.260 del 3/05/2011, “DEUTSCH, Gustavo Andrés s/recurso de casación”
I.- Consideraciones preliminares
Lo primero a decir es que la pérdida y el dolor causado a todos los familiares y allegados por la desaparición física de las sesenta y cinco personas fallecidas en el desastre resultan de una inconmensurable magnitud y, de hecho, irreparable.

Hacemos referencia a ello ya que no debemos pretender que la justicia resuelva determinados problemas que resultan imposibles de resolver, como lo es, en este caso, conformar a un grupo de personas que con lo único que se encontrarían satisfechas es con la devolución ‘en vida’ de sus seres queridos desaparecidos.

Por el contrario, sí podemos pretender que la justicia resuelva el caso con las herramientas legales que posee y de la manera más ‘justa’ posible ateniéndose, en tal sentido, a la ley y a las pruebas que obran en el expediente; resolviendo en última instancia conforme a las reglas de la lógica, la psicología y la experiencia común, lo que es llamado en nuestro medio la ‘sana crítica racional’.

Antes de encarar el caso concreto, queremos destacar que en nuestro sistema muchas veces la gravedad del resultado no encontrará correlato en las penas aplicadas al caso por diversos factores. Aquí queremos destacar uno de ellos: El considerarse cometidas con dolo o culpa las conductas u omisiones reprochadas penalmente altera sensiblemente las escalas de pena aplicables.-

II.- Antecedentes del caso

El 31 de agosto de 1999 un avión ‘Boeing 737’ de la empresa ‘LAPA’ se incendió al intentar despegar en su trayectoria por la pista del aeroparque ‘Jorge Newbery’ de la Ciudad de Buenos Aires, falleciendo 65 personas - en su mayoría jóvenes - como consecuencia de la quizás mayor tragedia aérea argentina.

Más de diez años después de lo sucedido, y tras un juicio oral que duró casi dos años, el Tribunal Oral Federal n° 4 - en una resolución dividida - condenó a la pena de tres años de prisión en suspenso a dos de los ocho acusados, absolviendo a los seis restantes.
Lo reducido de la pena se debe a que el encuadre jurídico que se le dio a los hechos fue el de ‘estrago culposo agravado’ (art. 196 del CP) respecto de los condenados DIEHL y BORSANI - ex gerente de operaciones y ex jefe de línea B-737 de LAPA respectivamente - absolviéndose a todos los restantes acusados: DEUTSCH y BOYD - presidente y gerente general de LAPA; CHIONETTI, que 45 días antes de la tragedia había reemplazado a Borsani en la gerencia de Operaciones y ARZENO - gerenta de Recursos Humanos - (Salvo para esta última, la fiscalía había pedido pena de prisión efectiva para todos ellos).

Con relación al comodoro PETERSEN - Director de Habilitaciones en la Dirección Nacional de Aeronavegabilidad de la Fuerza Aérea - y LENTINO - Director del Instituto de Medicina Aeronáutica y Espacial - el Tribunal dispuso sus sobreseimientos por encontrarse prescripta la acción penal contra ellos, ya que, a diferencia de los anteriores, ellos estaban acusados por el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público de pena sensiblemente menor a la del referido delito de estrago (art. 249 del CP).

Recurridas las condenas por parte de las defensas y las absoluciones por parte de la fiscalía y la querella, la Sala IV del máximo tribunal penal nacional resolvió confirmar lo dispuesto por el Tribunal de juicio, con excepción de los recursos relativos a DEUTSCH y BOYD respecto de los cuales suspendió el trámite recursivo hasta tanto aquel Tribunal decida si la acción penal se encuentra prescripta.-

III.- Acciones y omisiones bajo juzgamiento
a.-
Resulta indispensable ahora determinar las conductas u omisiones que concurrieron a causar la tragedia. En este sentido, quedó probado en el debate que no hubo incidencia de condiciones meteorológicas en la misma y que no se registraron fallas técnicas en la aeronave.

En ese sentido, son coincidentes los dictámenes técnicos en cuanto a que el avión no registró fallas, determinándose como causal del accidente la no configuración de los ‘flaps’ por parte de la tripulación, responsabilidad ésta de los pilotos a cargo. (Éstos omitieron ítems de las listas de chequeo obligatorias, olvidándose de configurar los flaps para el despegue.). A pesar de haber sonado la alarma de configuración - la cual se activa por cuatro causas, entre las cuales se encuentra la no configuración de los flaps (por la ausencia de flaps) para el despegue - el mismo no fue abortado, sino que continuó con la alarma sonando, resultando manifiesta entonces la responsabilidad de los pilotos a cargo del vuelo.
b.-
No obstante, analizar la conducta de quienes asignaron al piloto WEIGEL en carácter de comandante del Boeing 737-200 no resulta suficiente ya que también habrá de indagarse respecto de aquéllos otros que no cumplieron con los deberes de aseguramiento, de acuerdo a los respectivos roles en relación al contralor de los aspectos sustanciales que hacían a la seguridad en el transporte aéreo de la empresa que dirigían o integraban.

DIEHL - Gerente de Operaciones de la empresa LAPA - y BORSANI - Jefe de Línea de Boeing 737-200 - quienes dentro del marco de sus funciones decidieron el día 9 de diciembre de 1998 ascender al piloto WEIGEL en el puesto de Comandante de avión Boeing 737-200 no resultan ajenos al desastre.

De acuerdo a ello, debe tenerse en cuenta que existen básicamente tres etapas que deben ser superadas por un aspirante a comandante para poder lograr ese puesto dentro de una empresa aerocomercial:

- La instrucción (consistente en un curso teórico, simulador y vuelo);

- La habilitación que otorga la Fuerza Aérea Argentina y

- La instrucción que el piloto recibe en la línea en la cual se desempeñará (en la que volaba cada una de las rutas que la empresa tiene habilitadas para ese avión y en la que debía ser evaluado por los instructores de la empresa, a los fines de poder considerar si se encontraba en condiciones de ser promovido a comandante).

De este modo, el momento final de esa etapa está constituido por la decisión de ser promovido a comandante, propia y exclusiva de la empresa, en la cual en este caso intervinieron los nombrados BORSANI y DIEHL.

De acuerdo a las funciones descriptas en el Manual de Operaciones de la Empresa LAPA del año 1997 (Capítulo 2-2.1), DIEHL tenía entre sus funciones “Establecer, conjuntamente con las Jefaturas de Línea, los criterios de selección de los postulantes a los cargos de pilotos en función de las necesidades empresariales”, en tanto que BORSANI era responsable ante la Gerencia de Operaciones de “Vigilar e informar a la Gerencia de Operaciones de la capacidad técnica de los copilotos, y en especial de su idoneidad para su posible promoción a comandantes” (MOV, Cap. 2-2.3, punto g).

Estas disposiciones permiten establecer de manera clara y concreta sobre quien pesaba la responsabilidad en la decisión del ascenso a comandante. El gerente de línea – BORSANI - debía vigilar e informar a su superior – DIEHL - sobre la idoneidad de la capacidad técnica de los copilotos para su posible promoción a comandantes. De hecho, del plexo probatorio surge que para otorgarle a WEIGEL la función de comandante de Boeing 737-200 se reunieron el Jefe de Línea (BORSANI) con el Gerente de Operaciones (DIEHL).
Ello es así si analizamos la idoneidad de WEIGEL para ser designado en dicha función.

En este sentido, se tuvieron por probadas las características de vuelo negativas que se evidenciaron de manera crónica en la carrera del comandante: lentitud en reacciones y movimientos ante situaciones críticas; desconocimiento o falta de aprendizaje de los ítems a efectuar de memoria ante situaciones que no permiten la lectura de las Listas de Control de Procedimientos; falta de coordinación en cabina en forma muy repetida y en distintas circunstancias de vuelo; influencia de factores físicos o personales de tipo no definido, sobre las actuaciones de pilotaje y falta de conocimiento suficiente de sistemas y procedimientos que influían sobre su accionar en cabina, no siendo suficientemente rápida su capacidad de razonamiento para reemplazar esa falta.

En consecuencia, la decisión de ascender a comandante al piloto WEIGEL fue adoptada sin tener en cuenta las mencionadas y muy numerosas características negativas, en clara violación de los deberes de aseguramiento que les incumbían en su carácter de Jefe de Línea y Gerente de Operaciones.-
c.-
Con relación a la responsabilidad de DEUTSCH – Presidente de la empresa - quien se encontraba a cargo de la gestión y dirección de la entidad, es importante recordar que a la luz del Manual de Operaciones de Vuelo de la empresa LAPA, la Gerencia de Operaciones sigue las directrices y objetivos estipulados por la Presidencia.

DEUTSCH participaba en forma activa en la gestión y dirección de la empresa y tenía un efectivo control sobre su funcionamiento, incluso de las áreas respectivas. Tanto él como quien se desempeñaba como Gerente General, BOYD, reconocieron que asistían a reuniones que se realizaban con cierta periodicidad, y en las que se trataba lo que acontecía en la empresa, por lo que resulta indudable concluir que no sólo debieron sino que además pudieron - a través del pertinente control - conocer y ejercer el debido contralor y dirección de todo cuanto concernía a su funcionamiento, al menos en sus aspectos sustanciales entre los que se encuentra el sistema practicado en cuanto a la calificación de los pilotos, y aquél que daba lugar al nombramiento de aquellos que habrían de comandar los aviones de su flota, en este caso en lo relativo a la situación de WEIGEL. Factores ambos que tuvieron directa incidencia en el resultado acaecido.
Al recién citado BOYD - Gerente General - le correspondían similares consideraciones que a DEUTSCH. En este sentido, no cumplió con los deberes inherentes a su cargo de Director General de la empresa LAPA S.A., establecidos en el capítulo 2.2.5 del Manual de Operaciones de Vuelo de la firma, en cuanto expresa que era el responsable de la seguridad del área y de quien dependía la Gerencia de Operaciones.

Asimismo, incumplió la normativa que lo obligaba a adoptar las medidas de vigilancia y control de las Gerencias de la empresa, en especial, no controló los criterios de exigencia que eran practicados por la gerencia de operaciones y el jefe de línea, tanto respecto de la calificación que se aplicaba en la compañía, pues no existía un criterio uniforme ni adecuado como respecto a la selección de los postulantes al cargo de comandante lo que derivó en que un piloto con las graves y notorias falencias de WEIGEL fuera puesto en esa función.

Aquí también, cabe resaltar la posibilidad concreta que tuvo BOYD de conocer estas falencias y ejercer positivamente su rol de contralor y supervisión de la actividad desarrollada en la Gerencia de Operaciones y en la Jefatura de la línea respectiva, dado que - como él mismo lo sostuvo - tenía un contacto directo con los distintos sectores de la empresa, en particular con las tres gerencias (Operaciones, Mantenimiento y Atención al Pasajero), con quienes efectuaba reuniones todas las mañanas; mantenía una presencia física importante; conocía a la mayoría de los empleados; y era receptor directo de los problemas que se presentaban en el sector operativo.-

IV.- Posibilidades de encuadre jurídico
Antes que nada, diremos que algunos de los tipos previstos en nuestro Código Penal pueden ser cometidos mediante conductas activas: a través del ‘hacer’, y otros mediante conductas omisivas – ‘el no hacer debiendo hacer’.

Ello así, cuando una conducta o una omisión encuadrada en un tipo penal es realizada con intención y voluntad de realizarla, es decir, ‘sabiendo y queriendo hacer aquello que se sabe’, podemos decir que fue cometida con ‘dolo’.

Por el contrario, cuando una conducta encuadrada en un tipo penal es cometida u omitida violando los deberes de cuidado, es decir, con negligencia, imprudencia o impericia, podemos decir que fue cometida con ‘culpa’.

Más allá del caso particular de los dos acusados por el delito de ‘incumplimiento de los deberes de funcionario público’ que han sido absueltos por prescripción de la acción penal, la posibilidad de encuadre jurídico-penal de este caso no escapa de lo que actualmente llamamos “Delitos contra la seguridad del tránsito y de los medios de transporte y comunicación” (Artículos 190 a 197 del Código Penal).
En tal sentido, la figura de ‘estrago culposo agravado’ aplicada al caso según el artículo 196 (vigente a la época del hecho) fue reformada dos meses después de la tragedia en cuestión y aumentó las escalas penales en un año. Por tanto, de acuerdo a las penas disponibles por el tribunal según la calificación elegida y vigente al momento del hecho, la escala iba desde los 6 meses hasta los 4 años de prisión. Recordemos que en una condena de hasta tres años de prisión el Tribunal puede – y generalmente lo hace – dejar en suspenso la ejecución de la pena privativa de libertad, cumpliéndose ésta en libertad, lo que efectivamente sucedió en autos.

Sin embargo, y más allá de las pautas de mensuración de la pena aplicadas por el tribunal y convalidadas por casación, aparece en escena nuevamente la tensión entre el encuadre culposo de la conducta – elegido por los tribunales intervinientes – o el doloso - a través del dolo eventual - figura harto polémica en nuestro medio. En este último sentido, aparece la posibilidad de encuadre en lo dispuesto por el art. 190 del CP que prevé la figura de ‘Puesta en peligro agravada’ y estipula un margen de pena mucho mayor al aplicado, que va desde los 10 hasta los 25 años de prisión.

En el caso en análisis, tanto el Tribunal Oral Federal Nº 4 como la Sala IV de la Cámara de Casación – en relación a las conductas de BORSANI y DIEHL - entendieron que se trataba de una omisión culposa en tanto consideraron que “no podía darse por acreditado que hubieran tenido un conocimiento positivo y cierto de la situación riesgosa… ya que no se verificó un conocimiento efectivo y actual por parte de los imputados, respecto del peligro concreto generado por el ascenso a comandante de Weigel”.

Aplicando los conceptos generales referidos anteriormente, podemos decir que en la figura culposa el resultado deberá ser consecuencia directa de la conducta negligente o imprudente: será necesario que el accidente aéreo haya resultado efectivamente consecuencia de la imprudencia del autor a través de la creación o incremento indebido del peligro común.

Por el contrario, la conducta dolosa exige que el autor haya actuado a sabiendas de que con su accionar ponía en peligro la seguridad de los medios de transporte aéreos o acuáticos, dirigiéndose conforme a ese conocimiento. A diferencia de la forma culposa, el sujeto que obra con dolo deberá conocer la naturaleza del acto - el peligro a la seguridad común que genera su accionar - así como también el esquema causal con relación al peligro que pueda crear.

En las formas dolosas agravadas por el resultado – desastre aéreo, lesión o muerte -, se exige que estos resultados sean consecuencia directa de la acción peligrosa realizada por el agente para configurar la agravante, de modo tal que pueda vincularse aquella preterintencionalidad del dolo directo sobre la afección a la seguridad común, con un dolo eventual sobre el resultado acaecido.-

V.- Conclusiones
El anterior análisis, aparentemente teórico, deja de serlo cuando observamos la abrumadora diferencia de penas previstas en nuestra ley penal para los delitos culposos respecto de los dolosos. En el caso concreto, como se dijo, tenemos por un lado, una escala penal que va desde los 6 meses hasta los 4 años para el primer tipo – estrago culposo agravado - mientras que para el segundo tipo penal la escala a aplicar es de 10 a 25 años – puesta en peligro agravada - lo cual nos indica rápidamente que el quid de la cuestión radica en determinar si las conductas del presente pueden ser consideradas cometidas con ‘culpa’ o con ‘dolo’.

Sin embargo, no podemos pasar por alto – aunque quizás resulte un comentario valorativo de los suscriptos – el hecho de que se llega a esa incómoda encrucijada por dos motivos principales. En primer lugar, porque las penas previstas para los delitos culposos dentro de nuestro Código Penal son demasiado bajas respecto de las previstas para las mismas conductas cometidas con dolo, teniendo en cuenta que los resultados - consecuencia de las conductas culposas - pueden ser tan o más gravosos que los provenientes de acciones dolosas. En segundo término, porque habitualmente - salvo en determinados casos puntuales - las penas previstas para determinados delitos son tan elevadas que la magnitud punitiva ‘desproporcionada’ hace que los jueces eviten su aplicación como, quizás, ‘última válvula’ de reducción punitiva del Estado.

En este sentido, en el caso sub examine, de entenderse que existió dolo eventual en las conductas u omisiones de los involucrados, la pena que debían imponer los magistrados sería de al menos diez años, aplicándoles prisión efectiva a personas que actuaron ‘un poco’ más que culposamente.

Volviendo al análisis anterior, está claro que ninguno de los acusados quiso que se produzca el penoso resultado acaecido y también lo está respecto de que, de acuerdo a lo probado en la causa, sí contribuyeron todos ellos - mediante conductas u omisiones - a causar el desastre. En tanto podemos descartar el dolo directo y afirmar la concurrencia de culpa, resta determinar si pudo darse una hipótesis de dolo eventual que haya permitido agravar las condenas.

En este sentido, en la causa “Chabán, Omar Emir y Otros” (20/04/2011), el Dr. Riggi - en disidencia parcial dentro de la Sala III del Casación - ha conceptualizado la figura de dolo eventual explicando que: “Para afirmar el dolo del agente en el delito de incendio, resultará necesario, que éste conozca todas las circunstancias de hecho integrantes del tipo legal, que sepa que su comportamiento es capaz de generar un peligro común para bienes o personas indeterminadas, y si el autor ante ese conocimiento, decide continuar con su proyecto de acción u omisión y no se asigna ninguna chance racional de evitar que ese peligro se materialice, habrá aceptado el resultado como consecuencia de su comportamiento y por ende obrado dolosamente respecto de la figura básica, al menos con dolo eventual, sin que sea necesario que el autor acepte las consecuencias lesivas de esa situación peligrosa, porque estas se atribuyen a título de imprudencia”.

Concluyó así que el agente: “…pudo válidamente representarse la situación de peligro común, en tanto todo iba encaminado a la producción del incendio, y si pese a ello y sabiendo de su posibilidad de detener el curso de los acontecimientos, suspendiendo el espectáculo, optó dejar transcurrir los hechos aceptando la situación de peligro común como resultado típico del tipo básico incendio y por tanto se configuró el elemento volitivo del dolo respecto de esa figura.”.

Conforme a lo expuesto hasta aquí, resulta difícil sostener la forma culposa en las conductas de BORSANI y DEIHL, toda vez que ambos tenían pleno conocimiento de que con la designación de WEIGEL como comandante estaban poniendo en peligro la seguridad de la aeronave, pues teniendo en cuenta las características altamente negativas de vuelo que este presentaba, sólo era una cuestión de tiempo que se presentara alguna emergencia y WEIGEL no supiera cómo resolverla. Así, aceptaron el resultado muerte como posibilidad al designar como comandante a una persona carente de idoneidad sin importarles dicha consecuencia sumamente gravosa teniendo en cuenta los riesgos que están en juego en este tipo de naves.

En ese sentido, entendemos que la designación del piloto mencionado puede considerarse como un acto que puso en peligro la seguridad de la nave, ocasionándose el resultado de muerte que resultó indiferente a los mentados DIEHL y BORSANI.

No ocurre lo mismo, a nuestro entender, con relación a las conductas de DEUTSCH y BOYD. Si bien respecto de ellos es posible afirmar que era de su responsabilidad la inexistencia de un criterio de calificación uniforme que impidiera que un piloto con la entidad de observaciones que registraba WEIGEL pudiera obtener buenas calificaciones y avanzar en las etapas requeridas para encontrarse en condiciones de ser ascendido; no consideramos a su intervención pasible de ser encuadrada en los términos de la figura de puesta en peligro dolosa por no existir la ejecución de una conducta concreta que cause el resultado.

Si bien se ha creado la figura de comisión por omisión para casos similares a éste, no creemos correcto recurrir a un artificio legal para cambiar la modalidad comisiva culposa en dolosa y así poder aplicar las penas previstas en el tipo del artículo 190.

En tal sentido, es posible coincidir con los sentenciantes en que “resulta indudable la conclusión de que no sólo debieron sino que además pudieron, a través del pertinente control, conocer y ejercer el debido contralor y dirección de todo cuanto concernía a su funcionamiento, al menos en sus aspectos sustanciales entre los que se encuentra el sistema practicado en cuanto a la calificación de los pilotos, y aquél que daba lugar al nombramiento de aquellos que habrían de comandar los aviones de su flota, en este caso en lo relativo a la situación de Weigel. Factores ambos que tuvieron directa incidencia en el resultado acaecido. Y no lo hicieron, por lo que el necesario "nexo de evitación" entre la conducta omitida y el resultado se configuró en el caso con claridad”.

Si los nombrados directivos hubieran ejercido sus deberes de control y supervisión de la sustancial actividad desarrollada por la Gerencia de Operaciones y la Jefatura de Línea, en los aspectos en cuestión, el resultado no se habría producido, con una posibilidad lindante a la certeza.

Un necesario respeto al principio de legalidad, en cuanto reclama el máximo rigor técnico jurídico a la hora de encuadrar un hecho dentro de las previsiones de una norma penal, nos indica que no se debe forzar la letra de la ley para ‘hacer justicia’. Por el contrario, se hará justicia aplicando la ley con la máxima justeza, sin desvirtuar sus disposiciones quizás en una pretendida corrección a las falencias legislativas de la misma.

Sin perjuicio de ello, se impone una modificación legislativa de las escalas penales previstas para los tipos culposos a partir de diversos precedentes como el presente o los casos ‘Cromagnon’ o el de la ‘hiena’ Barrios en los que los magistrados sentenciantes se han visto desvalidos en relación a las herramientas legales disponibles para resolver dichas conflictivas.

Ello evitará o reducirá el recurso a discutidas figuras como el dolo eventual que, si bien en determinados casos aportan al magistrado una forma de solucionar adecuadamente un caso, de contarse con escalas más equilibradas entre las figuras culposas y dolosas – que permitan calibrar la respuesta punitiva con la gravedad del resultado acaecido – el recurso a las mismas sería innecesario, con el consiguiente respecto al mentado principio de legalidad y una imagen ante la sociedad más ajustada a la gravedad de sucesos que, si bien fueron cometidos por negligencias, muchas veces llegan a causar una mucho mayor alarma social que debe ser zanjada por sentencias que sean y parezcan justas.

Por Lucía L. Marini y Federico A. Borzi Cirilli

www.estudioborzicirilli.com.ar

Publicado en www.microjuris.com.ar

24-jun-2011 |  Doctrina  |  Borzi Cirilli, Federico A. - Marini, Lucía L.  |  MJ-DOC-5363-AR  |  MJD5363

Ingreso a Infojus: 04 de Agosto de 2011.-