EN BUSCA DEL VERDADERO ÁMBITO DEL DERECHO PENAL

Y la correcta resolución en el caso del jardín ‘Tribilín’

I.- Presentación

En los medios de comunicación y en la opinión pública habitualmente se habla de casos que involucran hechos delictivos e inmediatamente surge, ya sea de manera implícita o explícita, la disyuntiva entre si nuestra justicia penal debe reaccionar ante cada caso respetando las garantías constitucionales de las personas sospechadas o si, por el contrario, debe actuar tratando a las mismas como presuntos culpables y enviarlas automáticamente a prisión hasta que, en todo caso, se demuestre su inocencia en el curso del proceso penal.

Este dilema fue abordado en numerosas oportunidades y hace algunos años, de un modo interesante, por JOSÉ CONSOLE en su comentario “Garantismo vs. Sociedad” (LL 2005-C, 387) al abordar el recordado caso ‘CHABÁN’ de la Cámara Nacional de Casación Penal por el juzgamiento de los hechos en que fallecieron 194 personas dentro del local ‘República de Cromagnon’ (LL 2005-C, 375).

Recientemente, fue el turno del Juzgado de Garantías nº 3 de San Isidro al resolver otro caso de alta exposición mediática, aunque muy distinto en cuanto a sus consecuencias al precedente referido. Aquí se discutió sobre la situación de YANINA GOGONZA, MARIANA BUCHNIV, NOEMÍ NÚÑEZ, NOELIA SOLEDAD GALLARDO y GRACIELA DI PASCUALE, docentes involucradas en los lamentables episodios de maltrato, sucedidos en un jardín maternal de la zona san isidrense en perjuicio de niños de muy corta edad.-

II.- El caso

En esas condiciones, el magistrado interviniente resolvió, ante el pedido de las defensas, conceder la eximición de prisión de las implicadas, sosteniendo su libertad durante la investigación penal preparatoria que se les sigue por el probable delito de abandono de personas respecto de dichos niños, agravado por la posición de garante en que se encontraban las imputadas a cargo de su cuidado. (Art. 106 CP)

Cabe destacar que en términos de principios constitucionales y su reglamentación procesal, así como de acuerdo a las directivas de los órganos de aplicación de los Pactos de Derechos Humanos incorporados a nuestra Constitución Nacional, no existe a mi juicio controversia respecto de la resolución adoptada por el magistrado actuante, la cual es a todas luces correcta y fundamentada.

Ello es así en tanto se decidió por la regla general que es la libertad de las imputadas durante el proceso, la pena en expectativa del delito endilgado y su posible ejecución en suspenso hacían formalmente procedente la libertad, aquéllas poseen arraigo suficiente, profesión conocida y han estado a derecho en todo momento. A estas circunstancias cabe agregar que, por el momento, se considera a la imputación fiscal carente de consistencia en cuanto a los aspectos tanto objetivos como subjetivos del delito de abandono de personas agravado; todo lo cual permite presumir que las imputadas no se profugarán o entorpecerán la investigación. Es decir que, en tal contexto, la solución obvia o esperada era la que finalmente adoptó el magistrado votante.

Sin embargo, no podemos dejar de valorar un pronunciamiento como el recaído en tanto los jueces “han de aspirar a un equilibrio entre su independencia y la inserción social de su función... La imparcialidad y, de manera algo menos directa, la independencia, se ven amenazadas no sólo en los casos de corrupción o influencias directas (e.g. cohecho, coacciones), sino también por la presión previa de esa opinión pública, más espontánea o más mediatizada” (SCHLEIDER, TOBÍAS J. ‘Sobre el derecho a la excarcelación. El rol de los jueces en los casos de alta exposición en los medios’ en LL 2010-A, 479)

Ahora bien, y sin perjuicio de ello, entiendo al presente comentario como una buena oportunidad para tratar de exponer algunos postulados -iluminados por la resolución analizada- en virtud de los cuales entiendo que el derecho penal debe ir en búsqueda de su verdadero ámbito de incumbencia. En este sentido, la pregunta sería, ¿Cuál es, o debe ser, el ámbito de injerencia del derecho penal?

III.- Algunos postulados

Si bien dada la amplitud y complejidad del interrogante lanzado su respuesta excede las líneas de una nota a fallo, creo que resultará constructivo exponer algunas propuestas que deberán ser complementadas y profundizadas en el futuro en búsqueda del verdadero ámbito de nuestro derecho penal:

- La conmoción social y el repudio público respecto de determinados hechos no implican, necesariamente, que éstos deban caer bajo la órbita del derecho penal, ni mucho menos que, sucedido ello, sus implicados deban estar en prisión preventiva durante el proceso penal en cuestión. Se corresponde con el clásico principio de ‘ultima ratio’ en virtud del cual el derecho represivo debe ser el último al que se recurra dentro del ordenamiento jurídico, debiendo utilizarse las instancias útiles que existan ya sean previas o incluso alternativas a él.

- No se deben intentar resolver problemas propios de otros poderes u organismos estatales a través de la justicia penal. El caso más característico es el problema de inseguridad que se vive en nuestro país, de evidente incumbencia del Poder Ejecutivo a través de sus organismos de seguridad, problema que, sin embargo, se atribuye incorrectamente a las decisiones judiciales de cada caso particular, haciéndole cargar al Poder Judicial con responsabilidades que exceden su función.

- Se debe comenzar un proceso de reconducción de conflictos a sus verdaderos ámbitos de resolución. La imagen que tiene la ciudadanía y la opinión pública actualmente de las instituciones estatales es de impunidad e impotencia ante la mayoría de los problemas de orden económico, político, social, cultural y por supuesto también de orden judicial. Ello hace que, en el marco de dicha impotencia, se recurra al arma más potente del Estado -el Derecho Penal- como la única alternativa con que cuenta el ciudadano para resolver los conflictos que sufre, aparentemente irresolubles a través de otros mecanismos o instituciones.

- La gravedad de los hechos delictivos, sin perjuicio de la opinión al respecto que tenga la ciudadanía, está fijada previamente por el Poder Legislativo a través de las penas previstas en el Código Penal y las leyes penales especiales. Al respecto, el Poder Judicial sólo podrá graduar la pena a aplicar dentro de los márgenes mínimos y máximos establecidos previamente por la ley penal. Es evidente que en buena parte de los casos dichas posiciones no se encuentran de acuerdo, y allí es donde surge la controversia. Por ejemplo, el legislador estipuló una pena máxima de 5 años para aquél que matare a otro por imprudencia (Art. 84 CP), considerándolo un delito que de acuerdo a la pena no estaría entre los más graves como sí lo constituyen, por ejemplo, un homicidio doloso agravado, o un secuestro extorsivo seguido de muerte, con relación a los cuales se prevén penas perpetuas. (Arts. 80, 170 CP)  Sin embargo, para la opinión pública y para la ciudadanía, en todos estos casos se trata de vidas perdidas y, por tanto, la sensación es que el derecho penal debe responder de la misma manera.

- La sanción por parte del derecho penal, de ser finalmente procedente, deberá abocarse a la porción de los hechos que se encuentre debidamente acreditada y, por supuesto, respetando siempre y al máximo los principios de legalidad y de máxima taxatividad, en virtud de los cuales los hechos bajo  juzgamiento deberán cumplir con todos los requerimientos del tipo penal escogido para que el poder punitivo estatal pueda ser descargado legítimamente contra el infractor.-

IV.- Conclusiones

En este caso concreto, como en tantos otros, ha sido significativa la reacción pública de repudio y condena social respecto de los hechos salidos a la luz como cometidos en el jardín maternal ‘Tribilín’ y no puedo más que compartir esas emociones. Pero también es cierto que quienes nos dedicamos al derecho penal sabemos que es inaceptable que las imputadas sean detenidas cautelarmente durante el trámite de un proceso penal como el que se les sigue. Tal como lo destacó el Dr. Sal Lari, deberá ahondarse la investigación a fin de tratar de determinar lo realmente acaecido y, en consecuencia, “Debería el fiscal extremar todas las medidas a su alcance para sumar conocimiento a la investigación, con la premura que el caso exige, antes de requerir encierro como solución a los conflictos penales”

Recordemos que “frente a delitos resonantes, la opinión pública reclama una justicia rápida e implacable -lo cual con frecuencia se entiende como lograr condenas quienquiera que fuere el acusado-. En ese momento, automáticamente aparece el riesgo de que la prisión preventiva se convierta en la respuesta ilegítima a un reclamo social...” (GRISETTI, RICARDO A. en LL 2010-C, 396)

Afortunadamente, en el presente caso el representante del Poder Judicial provincial no se dejó avasallar por los numerosos y variados actores que quisieron ejercer presión en el conflicto, y aplicó la Constitución Nacional de forma valiente y con el coraje cívico que tantas veces reclamamos a nuestros magistrados y en no tantas ocasiones conseguimos.

También tengo que coincidir con el magistrado en lo que atañe a las fuertes dudas que expuso respecto al encuadre de los hechos que efectuara el Sr. Fiscal en el tipo omisivo de abandono de personas cuando, en realidad, de las evidencias de la investigación se imponía quizás un encuadre en un tipo activo como lesiones dolosas. Aunque resulta prematuro dar definiciones sobre el tópico atento al estado de la investigación, a mi juicio la única finalidad del encuadre fiscal en el tipo de abandono de personas fue solicitar la detención de las encausadas.

Parafraseando al jurista alemán WINFRIED HASSEMER, “quien lucha contra la criminalidad prematuramente, es decir, antes de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, por medio de la prisión preventiva, no respeta el principio de inocencia, le quita valor al procedimiento principal y lesiona a una persona sin fundamento jurídico”.

En la medida en que apliquemos postulados como los expuestos, comprenderemos que el principio que indica que el derecho penal debe investigar y reprimir todos los delitos de acción pública que se sometan  su conocimiento, no implica que éste se encargará de solucionar la innumerable variedad de conflictos que diariamente aquejan a una sociedad, mucho menos, privando de su libertad ambulatoria a personas que se presumen inocentes hasta que una sentencia definitiva decida lo contrario.