¿Hacia
la consagración de personas inexcarcelables?
Por
Federico A. Borzi Cirilli
I.
Planteo
La realización del
presente comentario surgió como consecuencia del reciente pronunciamiento de la
Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, la cual confirmó la denegatoria
de excarcelación de nuestro asistido M.U.M, quien se encuentra involucrado en
la causa que se iniciara con el mediatizado procedimiento ‘Luis XV’ en el que
se secuestraron aproximadamente 700 kg. de estupefacientes.
En ese contexto, tanto
el juzgado federal de instancia interviniente como la Cámara Federal de La
Plata rechazaron la libertad del encartado con fundamento en la gravedad de los
hechos investigados y en la calificación legal aplicada, a saber, comercialización de estupefacientes agravada
en los términos del art. 5 ‘c’ y 11 de la Ley 23.737, con un rango punitivo que
va desde los 6 a los 20 años de prisión en expectativa.
Lo particular del caso
es que el imputado había sido extraditado a principios de 2013 hacia nuestro
país, ya que anteriormente fue detenido en Colombia a fines del mes de
septiembre de 2012. De ello se desprende que al momento de ser detenido se
encontraba viviendo en aquél país, lo cual hacía desde varios años atrás, y
pese a ello se le requirió poseer arraigo en la Argentina para ser liberado
durante el proceso penal que aquí se le sigue.
A mi juicio
llamativamente, llegado el incidente a casación, los prestigiosos magistrados
que integran la sala, además de avalar los referidos argumentos de los
tribunales anteriores, sumaron ese argumento relativo a la falta de arraigo en nuestro país de R.M.U.M; circunstancia de la
cual el recurrente no ha tomado a su cargo demostrar la impertinencia...
(Voto del Dr. Pedro David). En igual sentido, la Dra. Ángela Ledesma resolvió: ...el imputado no posee arraigo en el país y
ha sido detenido varios meses después del pedido de captura internacional en la
República de Colombia. En este punto, tampoco la defensa ha formulado un
ofrecimiento concreto que pueda superar dicha situación.
II.
El requisito de arraigo
Aunque sea
teóricamente, en nuestro medio se coincide en que la limitación de la libertad
del encausado durante el proceso tiene un fin claramente diferenciable del que
justifica el encierro luego de quedar firme una sentencia condenatoria. Y es
que durante el transcurso del proceso y hasta tanto medie una declaración de
culpabilidad contra una determinada persona, rige el principio de presunción de
inocencia, tal como lo establece el artículo 18 de la Constitución Nacional y
el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Sin perjuicio de que,
como sabemos, tanto la jurisprudencia como la doctrina del fuero son contestes
en afirmar que los dos grandes criterios que deben tenerse en cuenta para
determinar la libertad, o no, de un imputado durante el proceso penal son: el peligro de fuga y el de entorpecimiento probatorio; dentro de
ellos existen parámetros más precisos, entre los cuales se encuentra el
requisito de arraigo en el país.
Al respecto, se ha
dicho: ...una cosa es el domicilio y otra
el arraigo, pero ambos deben tener que darse para considerar la inexistencia de
peligro procesal. No basta con que una persona tenga un domicilio ocasional,
sino que este domicilio tiene que estar vinculado a ciertas condiciones de
permanencia que hagan presumir que el imputado se mantendrá allí o comunicará
cualquier cambio que haga mientras la causa se sustancia, hasta su conclusión
definitiva. (SCHIAVO, N. “Las medidas de coerción en el CPPBA” Ed. Del
Puerto 2011, p. 81)
A ello cabe adunar que:
La posibilidad de que el procesado eluda
la acción de la justicia debe ser analizada considerando varios elementos,
incluyendo los valores morales demostrados por la persona, su ocupación, bienes
que posee, vínculos familiares y otros que le mantendrían en el país, además de
una posible sentencia prolongada... ("DIAZ BESSONE, RAMÓN GENARO
S/RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY". -PLENARIO Nº 13- 30/10/2008 - CNCP
EN PLENO. Voto del Dr. Riggi con referencia al Inf. 2/97 de la Com. IDH, punto
29).
Sin perjuicio de que
resultan sumamente útiles postulados como los recién señalados, los fundamentos
de la excarcelación -o de la prisión preventiva en tanto su reverso- deben
expresarse en forma individual, con fundamentos propios, sin remitirse a conclusiones
elaboradas a priori en normas generales. Cuando la Constitución
y la ley determinan que el encarcelamiento debe responder a causas legítimas, no ser arbitraria, no ser
la regla general, ser de absoluta indispensabilidad impone un examen
razonado e individual de cada uno de los casos, el que no puede sustituirse por
la mera afirmación de que la pena tiene determinada escala penal o modo de
cumplimiento.
En el ya citado
plenario de la Cámara de Casación Penal, la Dra. Ledesma afirmó: …En definitiva, y a manera de ejemplo, la
ausencia de arraigo -determinado por la falta domicilio, residencia habitual,
asiento de la familia y de sus negocios o trabajo-, la facilidad para abandonar
el país o mantenerse oculto, su comportamiento en el proceso, entre otros, son
pautas que pueden ser tenidas en cuenta para acreditar el peligro de fuga.
Ahora bien, la pregunta
que se impone en este comentario es la siguiente: ¿puede exigirse jurídicamente
algo de imposible cumplimiento?
III.
Rechazo a la consagración de delitos inexcarcelables. ¿Es posible aceptar casos
de personas inexcarcelables?
A partir del precedente
‘NAPOLI’ de nuestro Máximo Tribunal del año 1999 se resolvió la invalidez de
las disposiciones legales que declaraban a ciertos delitos inexcarcelables,
puntualmente -en el caso- se refería a la ley 24.410 que establecía como
inexcarcelables a los delitos de supresión
de estado civil de las personas y sustracción
de menores. En un muy relevante pronunciamiento, la Corte Suprema
consideró, a la par de destacar que se encontraba en juego la presunción de
inculpabilidad hasta tanto una sentencia condenatoria firme declare lo
contrario, que: ...la potestad legislativa
para, con amplia latitud, establecer regímenes excarcelatorios diversos, sólo
encuentra justificación en tanto esté orientada a que la prisión preventiva
(como medida de corrección procesal) conserve su fundamento de evitar que se
frustre la justicia, esto es, que el imputado eluda su acción o entorpezca las
investigaciones. (CSJN - Fallos 321:3630)
Al respecto, ha dicho
CARRIÓ si las escalas penales no lo permitían, ninguna libertad durante el
proceso resultaba ni siquiera teóricamente posible. Es claro que un esquema así
de rígido no sólo tiene por base una ficción (que todo imputado de delito con
alta penalidad se ha de fugar), sino que también desatiende otros factores que
generalmente acompañan a toda privación de libertad y que, por su seriedad,
deben por lo menos ser tenidos en cuenta en esta delicada área. (‘Garantías
Constitucionales en el proceso penal’, 5 ed. actualizada y ampliada, Ed.
Hammurabi, 2006 p. 680).
Ahora bien, como se
adelantó, en el caso aquí comentado dos de los tres magistrados votantes destacaron
la falta de arraigo del encartado y la falta de argumentos de la defensa para
demostrar lo contrario. Ante ello, reitero: ¿Puede requerírsele a un imputado
colombiano extraditado que posea arraigo en la Argentina cuando hacía varios
años vivía en su país natal? Si la respuesta que se brinda es positiva, ¿estaremos
ahora consagrando casos de ‘personas inexcarcelables’?
Es que la situación de M.U.M,
así como la de muchos otros en similar situación, -inclusive en la misma causa
en que éste se encuentra involucrado- se reduce a un camino sin salida: Si no
se posee arraigo, no puede concederse una libertad, aunque ese arraigo sea
materialmente imposible dado que el imputado vivía hace años en otro país.
SOLIMINE en su renombrada
obra sobre causales de excarcelación se ha ocupado del tema afirmando: ...la circunstancia de que el imputado sea
un extranjero, incluso con situación migratoria ilegal, no es un fundamento
para presumir un peligro procesal y denegar la soltura del imputado. Este tipo
de consideraciones serían actitudes xenófobas inaceptables. (SOLIMINE, M., ‘Tratado
sobre las causales de Excarcelación y Prisión Preventiva en el Código Procesal
Penal de la Nación’ Ed. Ad Hoc, p. 99). En esa línea argumental, la Comisión
IDH en el informe 35/07, sostuvo que...en
ningún caso la ley podrá disponer que algún tipo de delito quede excluido del
régimen establecido para el cese de prisión preventiva o que determinados
delitos reciban un tratamiento distinto respecto de los otros en materia de
libertad durante el proceso, sin base en criterios objetivos y legítimos de
discriminación (142).
IV.
En busca de algunas conclusiones
Hasta donde sabemos, no
hay derecho penal del enemigo en la Argentina. Ello quiere decir que la
Constitución Nacional garantiza el pleno goce de los derechos y libertades
fundamentales para todos sus habitantes y éste es el mensaje que distingue y
enaltece a nuestra Carta Magna. El denominado control de convencionalidad asegura la interpretación judicial de
manera innovadora fortaleciendo la vigencia de los derechos humanos. A
diferencia del clásico control de
constitucionalidad -paradigma del Estado de Derecho- que vela por la
aplicación irrestricta de la ley fundamental, aquél persigue integrar las
relaciones internacionales colocando la tutela de la dignidad humana como
centro del orden jurídico de una democracia constitucional.
Al respecto, cobra
especial relevancia la aplicación del principio pro homine en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia,
o la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos
protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida
cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los
derechos. La Comisión IDH en su informe 35/07, sostuvo que: Como toda limitación a los derechos humanos,
ésta debe ser interpretada restrictivamente en virtud del principio pro homine,
por el cual, en materia de reconocimiento de derechos, se debe estar a la norma
más amplia y a la interpretación más extensiva e, inversamente, a la norma y a
la interpretación más restringida en materia de limitación de derechos. Ello se
impone, asimismo, para evitar que la excepción se convierta en regla, debido a
que esa restricción de naturaleza cautelar se aplica sobre una persona que goza
del estado de inocencia hasta tanto un fallo firme lo destruya. De ahí la
necesidad de que las restricciones de los derechos individuales impuestas
durante el proceso, y antes de la sentencia definitiva, sean de interpretación
y aplicación restrictiva, con el cuidado de que no se desnaturalice la garantía
antes citada.
En ese marco, y
volviendo a nuestro específico tema de análisis, debemos decir que si la
prisión preventiva no puede ser arbitraria y esa calificación se aplica a las
decisiones que carecen de fundamentos suficientes o se apoyan en fundamentos
aparentes, va de suyo que deben existir ‘fundamentos’ reales y suficientes para
encarcelar a una persona antes de una condena firme. Así, es evidente que la
falta de arraigo puede ser un canon razonable, mas no puede establecerse en
forma anticipada sino que, en cada uno de los casos, y sobre la base de un
razonamiento individual, ajustado al caso corresponderá determinar si existen o
no razones para presumir que la libertad en esas condiciones comprometerá el
desarrollo del proceso.
Llama nuestra atención
que la Dra. Ledesma haya hecho pesar sobre el imputado la carga de demostrar su
arraigo cuando es conocida su postura al respecto: …por imperio constitucional es el Estado quien debe demostrar que
existen razones que hacen necesario encerrar a una persona durante el proceso y
no, como sucede actualmente, donde se invierte la carga de la prueba y se exige
al imputado que demuestre que no eludirá o afectará el accionar de la justicia.
…La idea central pasa por superar el criterio penalizador del encarcelamiento
cautelar; es decir, acreditada la verosimilitud del derecho, habrá que
verificar si en el caso existe peligro en la demora o riesgo procesal de
elusión (art. 9.3 del PIDCyP). El
sistema de garantías carecería de sentido, si se reconocieran casos donde per
se la persona investigada se viera privada de gozar del derecho a estar en
libertad durante el proceso...
de modo alguno
podríamos exigir que sea el imputado quien produzca dicha prueba (aunque podrá
aportar aquella que estime necesaria), toda vez que -como dijimos- es el Estado
(fiscal, o en el sistema aún vigente en el orden nacional, los jueces) quien
debe acreditar que existe riesgo concreto de frustración de los fines del
proceso. (Díaz Bessone ya citado, su voto)
Sin perjuicio de que
tratamos de encontrar una interpretación armónica entre el admirable postulado
recién citado y la solución que la magistrado diera al caso particular
analizado, se observa que en ocasiones las diversas presiones de
naturaleza política, social, mediática y
aun de otros órdenes terminan por torcer posturas correctas -máxime cuando se
trata de procesos en los que se investigan graves casos de narcotráfico- hacia
decisiones que sacrifican la vigencia de elementales derechos constitucionales.
