A propósito del secuestro de estupefacientes en una
oficina del Congreso Nacional
Por Federico A. Borzi Cirilli
I.-
Introducción
En esta oportunidad abordaré el caso surgido de la investigación
periodística efectuada en el año 2007 por el periodista Andrés Klipphan del
canal de noticias C5N, la cual tuviera por resultado la aparición de sustancias
estupefacientes en una oficina del Congreso Nacional y así diera lugar al
inicio de una instrucción penal abocada a dilucidar la posible infracción a la Ley
23.737 por parte de Alejandro Rafael Saidán, empleado de la institución,
involucrado en tales hechos.
Recientemente, la Sala IV de la Cámara Federal de Casación
Penal –a través del voto del Dr. Borinsky, al que adhirió el Dr. Gemignani, y
el voto del Dr. Hornos- resolvió confirmar la condena del encausado a la pena
de dos años y medio en suspenso, impuesta por el Tribunal Oral Federal nº 4 de
esta Capital, por el delito de tenencia
simple de estupefacientes.
Los hechos bajo juzgamiento fueron acreditados a través del
secuestro de 4,3 gramos de cocaína -cuya
concentración era de 31%- oportunamente encontrados en un cajón compartido de
la oficina 312 del edificio del Congreso; así como de recortes de bolsitas de
polietileno y papeles de nylon, con muy escasos restos de cocaína, incautados
del interior del domicilio particular de Saidán y de sus prendas personales.
II.-
Planteo
Sin perjuicio de que en el pronunciamiento comentado se
han ventilado otras cuestiones interesantes, tales como la posible violación a
la garantía de juez natural o la validez de la orden de allanamiento, secuestro
y detención dispuesta por el magistrado instructor respecto del encausado, me
abocaré a analizar lo que parece ser el aspecto más enriquecedor de la
resolución: El encuadre legal de los
hechos en alguno de los tipos previstos por la Ley 23.737 y el alcance asignado
al principio ‘in dubio pro reo’ en dicha tarea.
En tal sentido, aparecen tres encuadres jurídico-penales aplicables
a las circunstancias de hecho protagonizadas por Saidán. Inicialmente se
consideró el de comercialización de
estupefacientes (Art. 5, inc. ‘c’, de la Ley 23.737), ya que esa fue la
subsunción efectuada por el denunciante, pero luego dicha calificación legal fue
puesta en crisis por la defensa del encausado, la cual esgrimió una más benigna
en tanto tenencia de estupefacientes para
consumo personal (Art. 14, 2º párr., ídem). Finalmente los hechos fueron
encuadrados tanto por el Tribunal Oral como por el superior, como vimos, en el
tipo penal de tenencia simple de
estupefacientes (Art. 14, 1º párr., ídem).
Mientras que los elementos de convicción colectados en el
caso nunca alcanzaron para sostener la primigenia calificación de comercialización,
al momento de decidir entre las dos restantes el caso no se presentaba tan claro,
sobre todo teniendo en consideración la escasa cantidad de sustancia ilícita
secuestrada que a primera impresión indicaba un cuadro de tenencia para consumo
personal.
Recordemos que, de acuerdo al principio de ‘máxima taxatividad’, siempre deberá
estarse a “la interpretación más
restrictiva del ámbito de lo prohibido” por lo cual la subsunción del hecho
en el tipo penal escogido no debe forzarse en absoluto, ni deben faltarle a ese
hecho elementos de la realidad requeridos por la norma penal a aplicar. (Confr.
ZAFFARONI, E. R. “Estructura básica del derecho penal” Ed. Ediar 2009, p. 42)
En esa tarea, y en tanto toda exégesis de la ley debe
comenzar por la literalidad de sus términos, cabe repasar el artículo 14 de la
Ley 23.737 aplicable al caso en tanto reprime en su primer párrafo a todo: “el que tuviere en su poder estupefacientes”
(tenencia simple) mientras que en su segundo párrafo prevé una considerable
reducción punitiva: “cuando, por su
escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la
tenencia es para uso personal” (tenencia para consumo).
A esta altura cabe plantearnos: ¿Cuál es el alcance que
cabe asignar al principio ‘in dubio pro
reo’, en tanto derivado del estado de inocencia constitucional (Art. 18 CN),
en la elección entre uno u otro encuadre legal a la luz de la interpretación que
efectuara nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en un caso análogo?
III.-
Circunstancias relevantes del caso
Abocado a dicho interrogante, cabe reparar en las
circunstancias fácticas existentes para sellar el encuadre en uno de los dos
tipos penales transcriptos arriba, recordando que: “La referencia a la escasa cantidad a que alude el art. 14, segundo
párrafo, de la ley 23.737, como elemento de tipo, debe necesariamente ser
relacionada a las ‘demás circunstancias’ a las que alude también la norma,
siendo relevante evaluar en cada caso el grado de adicción del sujeto, su
situación económica, su personalidad, actividades que desarrolla y otras
características que hacen a lo que los peritos llaman su ‘historia personal’”.
(TOF nº 4, Rta. 11/11/2002 ‘IBÁÑEZ, NÉSTOR EDUARDO’ reg. nro. 79/2002)
En tal sentido, preliminarmente destacaré que la escasa cantidad de sustancia estupefaciente
secuestrada -4,3 gramos de cocaína- supera lo que es aceptado en forma
unánime por la jurisprudencia como dosis umbral mínima para afectar el bien
jurídicamente tutelado -0,05 gramos-, por lo que se puede descartar aquí un
caso de atipicidad -o incluso de insignificancia para aquellos que aceptamos
dicha doctrina- en razón de la cantidad de sustancia estupefaciente encontrada.
(Confr. CFLP, Sala III, Rta. 16/12/1996, ‘RODRÍGUEZ, HUGO D.’)
A similar conclusión cabe arribar con relación a la concentración de 31% de la sustancia
incautada, en tanto la misma resulta suficiente para mantener el poder
ofensivo del material estupefaciente, en detrimento del bien jurídico afectado.
(Confr. CCCF, Sala II, Rta. 29/6/1992, ‘GODOY, GABRIEL’)
Superado ese paso básico -pero no por ello evitable- debe
destacarse de acuerdo a las medidas probatorias dispuestas en la causa que la
pericia química realizada sobre el cuerpo de Saidán tuvo resultado negativo respecto a la aparición de sustancia estupefaciente
en su organismo.
Otro aspecto a remarcar es el hecho de que la sustancia secuestrada
no estaba fraccionada sino “guardada en una bolsa de supermercado Disco
y envuelta en nylon atado en su extremo”, elemento frecuentemente tomado en
cuenta por la jurisprudencia para descartar un encuadre en tenencia para
consumo personal. (CFPL, Rta. 7/9/2006, Expte. 3583).
A estas circunstancias tomadas en cuenta por el tribunal agregaría
yo la valoración de los elementos incautados en el domicilio particular de
Saidán, en tanto recortes de bolsitas de
polietileno detrás de un lavarropas y papeles de nylon en el bolsillo de una
campera, todos ellos con muy escasos restos de cocaína.
IV.-
El precedente ‘Vega Giménez’ de la Corte Suprema
Previo a repasar lo que resolvió concretamente casación, para
luego dar algunas conclusiones finales, diré que en un caso análogo al presente
la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re ‘VEGA GIMÉNEZ’, resolvió: “Que la exigencia típica de que la tenencia
para uso personal deba surgir ‘inequívocamente’ de la ‘escasa cantidad y demás
circunstancias’ no puede conducir a que ‘si el sentenciante abrigara dudas
respecto del destino de la droga’, quede excluida la aplicación de aquel tipo
penal y la imputación termine siendo alcanzada por la figura de tenencia
simple, pues semejante conclusión supone vaciar de contenido al principio in
dubio pro reo en función del cual cabe dilucidar si, con las pruebas adquiridas
en el proceso, puede emitirse un juicio de certeza sobre que la finalidad
invocada de ninguna manera existió” (Fallos 329:6019, Considerando 7º. LL
2007-B, 256)
Concluyó, en el considerando siguiente, que afirmar lo
contrario implicaría dejar un resquicio a la duda tratándose, cuanto mucho, de
una hipótesis de probabilidad o verosimilitud, grados de conocimiento que no
logran destruir el estado de inocencia del acusado con base en aquél principio
(Art. 3 del CPPN).
Finalmente, afirmó: “La
solución del a quo soslaya que el tipo penal en cuestión tenencia para uso
personal no sólo alcanza al "consumidor asiduo" sino también al
ocasional o esporádico y que, en consecuencia, de no acreditarse la dependencia
física o psíquica de estupefacientes cuya omisión achacó a la defensa del
imputado (fs. 369 vta.) ello podría incidir, a todo evento, en la aplicación de
lo dispuesto por los arts. 17 y 18 de la ley 23.737 pero no desplazar la figura
de tenencia para consumo personal” (Ídem, Considerando 11º).
V.-
Lo resuelto. La no aplicación del precedente de la Corte
La Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal
consideró explícitamente que no resultaba aplicable el referido precedente ‘VEGA
GIMÉNEZ’ al caso bajo análisis y por tanto resolvió confirmar la calificación
legal de tenencia simple de estupefacientes, descartando el encuadre más leve
de tenencia para consumo personal.
Pero para llegar a esa conclusión, el Dr. Borinsky –al
que adhiriera el Dr. Gemignani- tomó un camino argumentativo y el Dr. Hornos
otro distinto. Si bien ellos coinciden en la aplicación del tipo de tenencia
simple, la fundamentación entre el primero y el último resulta diametralmente
opuesta en lo que hace al punto de inflexión marcado por la Corte.
Así, el Dr. Borinsky sostiene la aplicación de la figura
más gravosa de tenencia simple de estupefacientes considerando que no existió certeza respecto a la finalidad
de consumo por parte de Saidán. Como vimos, existían en el caso elementos
que permitían afirmar dicha finalidad de consumo -tales como la escasa cantidad
de cocaína secuestrada o los elementos incautados en el domicilio de Saidán y
en sus prendas con mínimos restos de la sustancia-, mientras que había otros
elementos de convicción como el resultado negativo de la pericia química, en
relación a determinar la posible adicción del encausado, o la falta de
fraccionamiento del estupefaciente, los cuales ponían en duda aquella finalidad
de consumo personal. Así, y mediante una interpretación rígida en torno al
requisito de ‘inequivocidad’ respecto al destino de la droga para consumo personal
-requiriendo certeza de dicha finalidad- se inclinó por la aplicación de la
figura más grave.
Por el contrario, el Dr. Hornos, si bien arribó a la
misma conclusión, lo hizo considerando que hubo
certeza, pero en relación a que no existió finalidad de consumo en Saidán,
haciéndose cargo explícitamente del precedente de la Corte y, por tanto,
decidiendo que en el caso se probó más allá de toda duda la no finalidad de consumo.
Así, resolvió: “Tales
circunstancias no conducen a la situación de duda respecto del destino de la
droga que constituye la piedra angular del razonamiento de nuestra Corte
Suprema de Justicia de la Nación al sentar la doctrina judicial al resolver en
la causa “Vega Giménez” (Fallos 329:6019). Por ello, y siguiendo la vía de análisis
del Alto Tribunal diré que en el caso sí se pudo acreditar que no existía
finalidad de consumo personal respecto de la droga incautada”.
VI.-
Conclusiones
En virtud del principio constitucional ‘in dubio pro reo’, que en este aspecto
debe ser conjugado con el principio de ‘máxima
taxatividad’, la Corte afirma que se debe descartar con certeza la
aplicación del tipo penal más benigno en análisis y, de no alcanzarse dicha
certeza, el encuadre no podrá escapar de aquel menos grave
A mi juicio esto resulta sumamente relevante en lo que
hace a la interpretación de los tipos penales y a la incidencia que cabe
concederse a los principios mencionados, ello por lo menos en lo que respecta a
la exégesis de la ley 23.737.
Como vimos, ello fue advertido por el Dr. Hornos que, a
diferencia de los dos magistrados preopinantes, afirmó en el punto III in fine
de su voto: “En el caso sí se pudo
acreditar que no existía finalidad de consumo personal respecto de la droga
incautada”, por lo que para él la garantía de estado de inocencia de Saidán
no fue vulnerada, ya que dicho estado se destruyó con la certeza de que no hubo
finalidad de consumo. Los otros magistrados, ante la falta de certeza de la
finalidad para consumo, aplicaron directamente la norma más gravosa.
Sin perjuicio del respeto que merecen los votos citados,
me permito disentir con ambos. Entiendo que en el sub examine se genera una
equivalencia de elementos de convicción: Por un lado, contamos con la escasa
cantidad de estupefacientes y los diversos elementos secuestrados en el
domicilio personal y prendas del encausado Saidán con muy escasos rastros de la
droga, los cuales afirmarían una tenencia para consumo personal. Por otro lado,
tenemos la falta de fraccionamiento del estupefaciente y la pericia química negativa
en relación a la existencia de vestigios de dicha sustancia en el organismo de
Saidán, los cuales hablarían de una tenencia simple.
Si la doctrina de nuestra Corte, en tanto último
intérprete de la Constitución Nacional, le exige
al juzgador descartar con un grado convictivo de certeza el encuadre
jurídico-penal más benigno, caso contrario deberá aplicarse éste en
detrimento del más gravoso, y dado que la certeza requiere la afirmación de una
hipótesis fuera de toda duda (no siendo suficiente la probabilidad), considero
que la sola existencia de los dos primeros elementos mencionados -sumado a la
posibilidad advertida por la Corte de que el encausado fuera un consumidor
ocasional caso en el cual resultaría indiferente el resultado de la pericia química
negativa- excluyen al caso analizado de la certeza para afirmar la no finalidad
de consumo, conduciéndolo a los términos del precedente ‘Vega Giménez’ y, por
tanto, a un encuadre jurídico-penal en el tipo de tenencia de estupefacientes para consumo personal (Art. 14, 1º
párr., Ley 23.737).
Ello es así ya que si bien el primer voto resulta
correcto desde el aspecto formal ya que con tal paridad de elementos de prueba
de uno y otro lado mal puede obtenerse una certeza, no puede ser aceptado por
ser contrario a la doctrina judicial de la Corte marcada en el tema.
Asimismo, si bien el segundo voto aplica la doctrina
judicial de la Corte, afirma una certeza de no finalidad de consumo donde no la
hay ya que, como vimos, más de la mitad de los elementos de la causa -escasa
cantidad de estupefaciente, escasos vestigios de la sustancia en el domicilio y
prendas personales del encausado, sumado a la posibilidad de que Saidán fuera
un consumidor ocasional- resultan compatibles con una finalidad de consumo, por
lo cual tampoco puede ser aceptado.
Sólo resta ahora aguardar la resolución definitiva del
caso por el máximo tribunal, momento en el que descubriremos si se reafirma la doctrina
judicial iniciada en ‘Vega Giménez’; aunque luego, lo que a mi juicio resultará
aún más relevante, será observar si la mentada postura es también aceptada
respecto de otros tipos penales ajenos a la ley de estupefacientes,
convirtiéndose en una eficaz herramienta para el resguardo de la supremacía
constitucional en la interpretación de los tipos penales.
COMENTARIO EXCLUSIVO PARA LA LEY -SUPLEMENTO PENAL- 2013
Título:
El ámbito de aplicación del 'in dubio pro reo' en la interpretación
de los tipos penales
Autor: Borzi Cirilli, Federico A.
Publicado en: Sup. Penal2013 (marzo), 30 - LA LEY2013-B,
Fallo comentado: Cámara Federal de Casación Penal, sala IV ~ 2012-12-18 ~ Saidán, Alejandro Rafael s/recurso de casación
Autor: Borzi Cirilli, Federico A.
Publicado en: Sup. Penal2013 (marzo), 30 - LA LEY2013-B,
Fallo comentado: Cámara Federal de Casación Penal, sala IV ~ 2012-12-18 ~ Saidán, Alejandro Rafael s/recurso de casación
