EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL ‘IN DUBIO PRO REO’ EN LA INTERPRETACIÓN DE LOS TIPOS PENALES

A propósito del secuestro de estupefacientes en una oficina del Congreso Nacional

Por Federico A. Borzi Cirilli

I.- Introducción

En esta oportunidad abordaré el caso surgido de la investigación periodística efectuada en el año 2007 por el periodista Andrés Klipphan del canal de noticias C5N, la cual tuviera por resultado la aparición de sustancias estupefacientes en una oficina del Congreso Nacional y así diera lugar al inicio de una instrucción penal abocada a dilucidar la posible infracción a la Ley 23.737 por parte de Alejandro Rafael Saidán, empleado de la institución, involucrado en tales hechos.

Recientemente, la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal –a través del voto del Dr. Borinsky, al que adhirió el Dr. Gemignani, y el voto del Dr. Hornos- resolvió confirmar la condena del encausado a la pena de dos años y medio en suspenso, impuesta por el Tribunal Oral Federal nº 4 de esta Capital, por el delito de tenencia simple de estupefacientes.

Los hechos bajo juzgamiento fueron acreditados a través del secuestro de 4,3 gramos de cocaína -cuya concentración era de 31%- oportunamente encontrados en un cajón compartido de la oficina 312 del edificio del Congreso; así como de recortes de bolsitas de polietileno y papeles de nylon, con muy escasos restos de cocaína, incautados del interior del domicilio particular de Saidán y de sus prendas personales.

II.- Planteo

Sin perjuicio de que en el pronunciamiento comentado se han ventilado otras cuestiones interesantes, tales como la posible violación a la garantía de juez natural o la validez de la orden de allanamiento, secuestro y detención dispuesta por el magistrado instructor respecto del encausado, me abocaré a analizar lo que parece ser el aspecto más enriquecedor de la resolución: El encuadre legal de los hechos en alguno de los tipos previstos por la Ley 23.737 y el alcance asignado al principio ‘in dubio pro reo’ en dicha tarea.

En tal sentido, aparecen tres encuadres jurídico-penales aplicables a las circunstancias de hecho protagonizadas por Saidán. Inicialmente se consideró el de comercialización de estupefacientes (Art. 5, inc. ‘c’, de la Ley 23.737), ya que esa fue la subsunción efectuada por el denunciante, pero luego dicha calificación legal fue puesta en crisis por la defensa del encausado, la cual esgrimió una más benigna en tanto tenencia de estupefacientes para consumo personal (Art. 14, 2º párr., ídem). Finalmente los hechos fueron encuadrados tanto por el Tribunal Oral como por el superior, como vimos, en el tipo penal de tenencia simple de estupefacientes (Art. 14, 1º párr., ídem).

Mientras que los elementos de convicción colectados en el caso nunca alcanzaron para sostener la primigenia calificación de comercialización, al momento de decidir entre las dos restantes el caso no se presentaba tan claro, sobre todo teniendo en consideración la escasa cantidad de sustancia ilícita secuestrada que a primera impresión indicaba un cuadro de tenencia para consumo personal.

Recordemos que, de acuerdo al principio de ‘máxima taxatividad’, siempre deberá estarse a “la interpretación más restrictiva del ámbito de lo prohibido” por lo cual la subsunción del hecho en el tipo penal escogido no debe forzarse en absoluto, ni deben faltarle a ese hecho elementos de la realidad requeridos por la norma penal a aplicar. (Confr. ZAFFARONI, E. R. “Estructura básica del derecho penal” Ed. Ediar 2009, p. 42)

En esa tarea, y en tanto toda exégesis de la ley debe comenzar por la literalidad de sus términos, cabe repasar el artículo 14 de la Ley 23.737 aplicable al caso en tanto reprime en su primer párrafo a todo: “el que tuviere en su poder estupefacientes” (tenencia simple) mientras que en su segundo párrafo prevé una considerable reducción punitiva: “cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal” (tenencia para consumo).

A esta altura cabe plantearnos: ¿Cuál es el alcance que cabe asignar al principio ‘in dubio pro reo’, en tanto derivado del estado de inocencia constitucional (Art. 18 CN), en la elección entre uno u otro encuadre legal a la luz de la interpretación que efectuara nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en un caso análogo?

III.- Circunstancias relevantes del caso

Abocado a dicho interrogante, cabe reparar en las circunstancias fácticas existentes para sellar el encuadre en uno de los dos tipos penales transcriptos arriba, recordando que: “La referencia a la escasa cantidad a que alude el art. 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, como elemento de tipo, debe necesariamente ser relacionada a las ‘demás circunstancias’ a las que alude también la norma, siendo relevante evaluar en cada caso el grado de adicción del sujeto, su situación económica, su personalidad, actividades que desarrolla y otras características que hacen a lo que los peritos llaman su ‘historia personal’”. (TOF nº 4, Rta. 11/11/2002 ‘IBÁÑEZ, NÉSTOR EDUARDO’ reg. nro. 79/2002)

En tal sentido, preliminarmente destacaré que la escasa cantidad de sustancia estupefaciente secuestrada -4,3 gramos de cocaína- supera lo que es aceptado en forma unánime por la jurisprudencia como dosis umbral mínima para afectar el bien jurídicamente tutelado -0,05 gramos-, por lo que se puede descartar aquí un caso de atipicidad -o incluso de insignificancia para aquellos que aceptamos dicha doctrina- en razón de la cantidad de sustancia estupefaciente encontrada. (Confr. CFLP, Sala III, Rta. 16/12/1996, ‘RODRÍGUEZ, HUGO D.’)

A similar conclusión cabe arribar con relación a la concentración de 31% de la sustancia incautada, en tanto la misma resulta suficiente para mantener el poder ofensivo del material estupefaciente, en detrimento del bien jurídico afectado. (Confr. CCCF, Sala II, Rta. 29/6/1992, ‘GODOY, GABRIEL’)

Superado ese paso básico -pero no por ello evitable- debe destacarse de acuerdo a las medidas probatorias dispuestas en la causa que la pericia química realizada sobre el cuerpo de Saidán tuvo resultado negativo respecto a la aparición de sustancia estupefaciente en su organismo.

Otro aspecto a remarcar es el hecho de que la sustancia secuestrada no estaba fraccionada sino “guardada en una bolsa de supermercado Disco y envuelta en nylon atado en su extremo”, elemento frecuentemente tomado en cuenta por la jurisprudencia para descartar un encuadre en tenencia para consumo personal. (CFPL, Rta. 7/9/2006, Expte. 3583).

A estas circunstancias tomadas en cuenta por el tribunal agregaría yo la valoración de los elementos incautados en el domicilio particular de Saidán, en tanto recortes de bolsitas de polietileno detrás de un lavarropas y papeles de nylon en el bolsillo de una campera, todos ellos con muy escasos restos de cocaína.

IV.- El precedente ‘Vega Giménez’ de la Corte Suprema

Previo a repasar lo que resolvió concretamente casación, para luego dar algunas conclusiones finales, diré que en un caso análogo al presente la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re ‘VEGA GIMÉNEZ’, resolvió: “Que la exigencia típica de que la tenencia para uso personal deba surgir ‘inequívocamente’ de la ‘escasa cantidad y demás circunstancias’ no puede conducir a que ‘si el sentenciante abrigara dudas respecto del destino de la droga’, quede excluida la aplicación de aquel tipo penal y la imputación termine siendo alcanzada por la figura de tenencia simple, pues semejante conclusión supone vaciar de contenido al principio in dubio pro reo en función del cual cabe dilucidar si, con las pruebas adquiridas en el proceso, puede emitirse un juicio de certeza sobre que la finalidad invocada de ninguna manera existió” (Fallos 329:6019, Considerando 7º. LL 2007-B, 256)

Concluyó, en el considerando siguiente, que afirmar lo contrario implicaría dejar un resquicio a la duda tratándose, cuanto mucho, de una hipótesis de probabilidad o verosimilitud, grados de conocimiento que no logran destruir el estado de inocencia del acusado con base en aquél principio (Art. 3 del CPPN).

Finalmente, afirmó: “La solución del a quo soslaya que el tipo penal en cuestión tenencia para uso personal no sólo alcanza al "consumidor asiduo" sino también al ocasional o esporádico y que, en consecuencia, de no acreditarse la dependencia física o psíquica de estupefacientes cuya omisión achacó a la defensa del imputado (fs. 369 vta.) ello podría incidir, a todo evento, en la aplicación de lo dispuesto por los arts. 17 y 18 de la ley 23.737 pero no desplazar la figura de tenencia para consumo personal” (Ídem, Considerando 11º).

V.- Lo resuelto. La no aplicación del precedente de la Corte

La Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal consideró explícitamente que no resultaba aplicable el referido precedente ‘VEGA GIMÉNEZ’ al caso bajo análisis y por tanto resolvió confirmar la calificación legal de tenencia simple de estupefacientes, descartando el encuadre más leve de tenencia para consumo personal.

Pero para llegar a esa conclusión, el Dr. Borinsky –al que adhiriera el Dr. Gemignani- tomó un camino argumentativo y el Dr. Hornos otro distinto. Si bien ellos coinciden en la aplicación del tipo de tenencia simple, la fundamentación entre el primero y el último resulta diametralmente opuesta en lo que hace al punto de inflexión marcado por la Corte.

Así, el Dr. Borinsky sostiene la aplicación de la figura más gravosa de tenencia simple de estupefacientes considerando que no existió certeza respecto a la finalidad de consumo por parte de Saidán. Como vimos, existían en el caso elementos que permitían afirmar dicha finalidad de consumo -tales como la escasa cantidad de cocaína secuestrada o los elementos incautados en el domicilio de Saidán y en sus prendas con mínimos restos de la sustancia-, mientras que había otros elementos de convicción como el resultado negativo de la pericia química, en relación a determinar la posible adicción del encausado, o la falta de fraccionamiento del estupefaciente, los cuales ponían en duda aquella finalidad de consumo personal. Así, y mediante una interpretación rígida en torno al requisito de ‘inequivocidad’ respecto al destino de la droga para consumo personal -requiriendo certeza de dicha finalidad- se inclinó por la aplicación de la figura más grave.

Por el contrario, el Dr. Hornos, si bien arribó a la misma conclusión, lo hizo considerando que hubo certeza, pero en relación a que no existió finalidad de consumo en Saidán, haciéndose cargo explícitamente del precedente de la Corte y, por tanto, decidiendo que en el caso se probó más allá de toda duda la no finalidad de consumo.

Así, resolvió: “Tales circunstancias no conducen a la situación de duda respecto del destino de la droga que constituye la piedra angular del razonamiento de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación al sentar la doctrina judicial al resolver en la causa “Vega Giménez” (Fallos 329:6019). Por ello, y siguiendo la vía de análisis del Alto Tribunal diré que en el caso sí se pudo acreditar que no existía finalidad de consumo personal respecto de la droga incautada”.

VI.- Conclusiones

En virtud del principio constitucional ‘in dubio pro reo’, que en este aspecto debe ser conjugado con el principio de ‘máxima taxatividad’, la Corte afirma que se debe descartar con certeza la aplicación del tipo penal más benigno en análisis y, de no alcanzarse dicha certeza, el encuadre no podrá escapar de aquel menos grave

A mi juicio esto resulta sumamente relevante en lo que hace a la interpretación de los tipos penales y a la incidencia que cabe concederse a los principios mencionados, ello por lo menos en lo que respecta a la exégesis de la ley 23.737.

Como vimos, ello fue advertido por el Dr. Hornos que, a diferencia de los dos magistrados preopinantes, afirmó en el punto III in fine de su voto: “En el caso sí se pudo acreditar que no existía finalidad de consumo personal respecto de la droga incautada”, por lo que para él la garantía de estado de inocencia de Saidán no fue vulnerada, ya que dicho estado se destruyó con la certeza de que no hubo finalidad de consumo. Los otros magistrados, ante la falta de certeza de la finalidad para consumo, aplicaron directamente la norma más gravosa.

Sin perjuicio del respeto que merecen los votos citados, me permito disentir con ambos. Entiendo que en el sub examine se genera una equivalencia de elementos de convicción: Por un lado, contamos con la escasa cantidad de estupefacientes y los diversos elementos secuestrados en el domicilio personal y prendas del encausado Saidán con muy escasos rastros de la droga, los cuales afirmarían una tenencia para consumo personal. Por otro lado, tenemos la falta de fraccionamiento del estupefaciente y la pericia química negativa en relación a la existencia de vestigios de dicha sustancia en el organismo de Saidán, los cuales hablarían de una tenencia simple.

Si la doctrina de nuestra Corte, en tanto último intérprete de la Constitución Nacional, le exige al juzgador descartar con un grado convictivo de certeza el encuadre jurídico-penal más benigno, caso contrario deberá aplicarse éste en detrimento del más gravoso, y dado que la certeza requiere la afirmación de una hipótesis fuera de toda duda (no siendo suficiente la probabilidad), considero que la sola existencia de los dos primeros elementos mencionados -sumado a la posibilidad advertida por la Corte de que el encausado fuera un consumidor ocasional caso en el cual resultaría indiferente el resultado de la pericia química negativa- excluyen al caso analizado de la certeza para afirmar la no finalidad de consumo, conduciéndolo a los términos del precedente ‘Vega Giménez’ y, por tanto, a un encuadre jurídico-penal en el tipo de tenencia de estupefacientes para consumo personal (Art. 14, 1º párr., Ley 23.737).

Ello es así ya que si bien el primer voto resulta correcto desde el aspecto formal ya que con tal paridad de elementos de prueba de uno y otro lado mal puede obtenerse una certeza, no puede ser aceptado por ser contrario a la doctrina judicial de la Corte marcada en el tema.

Asimismo, si bien el segundo voto aplica la doctrina judicial de la Corte, afirma una certeza de no finalidad de consumo donde no la hay ya que, como vimos, más de la mitad de los elementos de la causa -escasa cantidad de estupefaciente, escasos vestigios de la sustancia en el domicilio y prendas personales del encausado, sumado a la posibilidad de que Saidán fuera un consumidor ocasional- resultan compatibles con una finalidad de consumo, por lo cual tampoco puede ser aceptado.

Sólo resta ahora aguardar la resolución definitiva del caso por el máximo tribunal, momento en el que descubriremos si se reafirma la doctrina judicial iniciada en ‘Vega Giménez’; aunque luego, lo que a mi juicio resultará aún más relevante, será observar si la mentada postura es también aceptada respecto de otros tipos penales ajenos a la ley de estupefacientes, convirtiéndose en una eficaz herramienta para el resguardo de la supremacía constitucional en la interpretación de los tipos penales.

COMENTARIO EXCLUSIVO PARA LA LEY -SUPLEMENTO PENAL- 2013

Título: El ámbito de aplicación del 'in dubio pro reo' en la interpretación de los tipos penales
Autor: Borzi Cirilli, Federico A.
Publicado en: Sup. Penal2013 (marzo), 30 - LA LEY2013-B,
Fallo comentado: Cámara Federal de Casación Penal, sala IV ~ 2012-12-18 ~ Saidán, Alejandro Rafael s/recurso de casación