¿ABUSÓ SEXUALMENTE OMITIENDO?

Sobre la inadecuada aplicación de una figura legal de acción a hechos de omisión. Un retroceso en el camino de la seguridad jurídica argentina

                                                            _{Por Federico A. Borzi Cirilli}
I.- Introducción al tema

Nuestro Congreso Nacional, ya sea a través del Código Penal de la Nación o de leyes penales especiales, ha previsto supuestos -que llamamos tipos penales- que pueden consistir en prohibir la realización de determinadas conductas como por ejemplo ‘matar a otro’ (Arts. 79, 80 CP); ‘abusar sexualmente de otro’ (Art. 119) ‘apropiarse de una cosa total o parcialmente ajena’ (Art. 162); o bien en obligar a la realización de determinadas conductas positivas.

En estos últimos casos, la ley reprime la ‘no realización’ de determinadas conductas  que se debieron realizar en virtud de la particular situación en que se encontraba el obligado. El ejemplo clásico es la obligación de prestar auxilio -Arts. 106 y 108 CP- que se reprime en circunstancias previstas legalmente.

Si bien en una buena mayoría de casos no encontramos conflicto en su aplicación; en casos particulares, como el aquí analizado, puede suceder que se pretenda castigar determinadas omisiones de forma más grave por vía de un tipo activo, en vez de optar por el tipo omisivo que abarcaría legalmente aquellas conductas.

Eso es precisamente lo que hizo la Sala I de la Cámara del Crimen capitalina en la causa resuelta con fecha 22 de abril de 2013 ‘M. L., A. M. y otra s/ procesamiento’ al convalidar el procesamiento de una madre como partícipe necesario de los delitos de abuso sexual cometidos por su pareja en perjuicio de sus hijas. Allí se consideró que la mujer efectuó un aporte imprescindible para que su pareja abusara de sus hijas, pese a que ella no realizó conducta alguna sino que omitió la realización de conductas que debió haber efectuado para evitar el resultado.

Aquí es clara la utilización de un tipo penal activo -se prohíbe abusar sexualmente de otro- como encuadre para hechos omisivos -la no realización de conductas debidas-. El propósito de este comentario es desentrañar si resulta adecuada esa utilización.-

II.- El caso. Las omisiones de la madre

C. J. A -pareja de la madre de las menores- fue oportunamente condenado por haber abusado sexualmente, en forma reiterada y mediante amenazas y golpes, en el interior de dos domicilios particulares, en el interior de un automóvil y de una embarcación, de las menores de 7, 11 y 12 años de edad durante el transcurso de varios años, consistiendo los actos en tocamientos, sexo oral, entre otras prácticas.

En el caso bajo estudio, la madre de las menores fue procesada por haber prestado una colaboración necesaria al citado C. J. A. –es decir, sin ella, éste no podría haber cometido los actos- para que pudiera desarrollar los hechos mencionados, consistiendo el aporte de aquélla en:

1.- omitir cuidar de sus hijas, pese a que por su carácter de progenitora le correspondía hacerlo, eludiendo observar la victimización de violencia física y abuso sexual a la que eran sometidas habitualmente por C. J. A.;

2.- una vez que tomó conocimiento concreto... no evitó que dichos actos continuaran pasando;

3.- no auxilió a sus hijas, brindándoles contención, cobijo y tranquilidad cuando éstas le relataron concretamente los hechos...;

4.- simuló en la escuela atender el relato de una de sus hijas y luego la reprendió por lo que había contado amenazándola con que la iba a sacar de la casa si A. se iba;

5.- le contó a A. lo que sus hijas le habían referido, generando en consecuencia que el nombrado las golpeara, avalando dicha conducta;

6.- no les brindó a sus hijas la confianza necesaria que éstas necesitaban para que le narraran los episodios...;

7.- cuando A. había sido excluido del hogar permitió que regresara exponiendo nuevamente a las niñas a las conductas abusivas de aquel;

8.- avaló la violencia física que A. ejercía para con sus hijos...;

9.- accedió ella misma a golpear a sus hijos cada vez que le era requerido por A.

“En definitiva, tuvo la posibilidad de evitar lo que estaba ocurriendo pero no lo hizo, ello habida cuenta que pese a haber podido recurrir a la justicia para continuar con la exclusión del hogar de A., o pudiendo haber acudido a profesionales idóneos para que escucharan y revisaran a sus hijas cuando éstas y las autoridades educativas le contaron lo que estaban sufriendo y padeciendo por parte de A., eligió no hacerlo.”.-

III.- La utilización de tipos activos para supuestos omisivos

Al resolver el caso, los Dres. Rimondi, Barbarosh y Bunge Campos consideraron que resultó adecuado el encuadre de las mencionadas omisiones de la madre en el tipo activo de ‘abuso sexual gravemente ultrajante’ bajo la modalidad de cómplice necesario.

Antes de exponer mis conclusiones, quiero recurrir a la obra denominada ‘La omisión en el sistema penal’ (Ed. Cathedra Jurídica, 2009, p. 48/50), en la que el Dr. Juan Manuel SORIA efectúa un muy buen análisis de la cuestión aquí planteada, destacando las alternativas ante una situación como la que se le presentó a la sala.

“Frente a una hipótesis como la anterior... el intérprete judicial puede escoger entre las siguientes opciones:

a.- sancionar el suceso por vía del tipo comisivo... (Lo que hizo la Sala I)

b.- arribar a la misma solución anterior... reclamando al Congreso una legislación que sirva para castigar más severamente tales casos...

c.- Procurar el castigo por vía de una tipicidad ajustada a la ley y la Constitución (con igual reparo que en ‘b’)

d.- Adoptar la misma solución que en ‘c’ sin reparos.

El autor considera a los supuestos ‘a’ y ‘b’ como inadecuados, no sólo por soslayar el principio de legalidad y su derivado de máxima taxatividad legal, sino porque en nuestro sistema, a diferencia de lo que sucede en países como España, Portugal y Brasil, entre otros, no se encuentra legislada una fórmula general que permita utilizar los tipos penales en sentido comisivo y omisivo indistintamente.

Por ello, concluye el autor, “los casos de supuestos comisivos que se cometan mediante omisión sólo serán punibles a través del supuesto tipo penal omisivo de la parte especial que prevea expresamente esa posibilidad” (Ob. Cit., p. 56)

Vale destacar que en nuestro sistema, no sólo no existe la mentada regla general, sino que para habilitar la punición de conductas de omisión deben darse dos hipótesis: O bien el tipo penal utilizado establecer la forma omisiva: “El que omitiere prestar auxilio...” o surgir expresamente la posibilidad de que su comisión sea mediante comisión u omisión, como sucede con el delito de tortura, que encuentra previsión legal activa y pasiva: “Será reprimido... el funcionario público que impusiere a personas, legítima o ilegítimamente privadas de su libertad, cualquier clase de torturas” (Art. 144 ter CP). Por su parte, el art. 144 quater estipula la forma omisiva reprimiendo: “Al funcionario que omitiese evitar la comisión de alguno de los hechos del artículo anterior, cuando tuviese competencia para ello”. En el mismo sentido, pero un mismo artículo, el tipo penal de estrago establece: “Si el hecho u omisión culpable...” (Art. 189 2º párr.). Cabe aclarar que el tipo penal de abuso sexual gravemente ultrajante es claramente activo y no establece la posibilidad de su comisión mediante omisión.-

IV.- Hacia un correcto encuadre jurídico-penal del caso

La interpretación de la ley penal -la que mayor grado de violencia estatal descarga sobre los ciudadanos- debe realizarse siempre tratando de ajustar al máximo la correspondencia entre la situación de la realidad y lo prescripto por el tipo legal.

Ello implica no forzar, en modo alguno, los términos de la ley para receptar determinada situación de hecho que no presenta todas las características que permitan ese encuadre.

Es lo que E. ZAFFARONI ha denominado principio de máxima taxatividad: “Debe exigirse al legislador el agotamiento de los recursos técnicos para dar la mayor precisión posible a sus conceptos y límites. Los defectos legislativos deben ser sancionados por el derecho penal con la interpretación más restrictiva del ámbito de lo prohibido o con la inconstitucionalidad. La integración analógica de la ley penal (completar la ley penal por analogía con hipótesis que no contempla) está prohibida in malam partem...” (Estructura Básica del Derecho Penal, Ed. Ediar 2009, p. 42)

A los fines de alcanzar una interpretación como la propuesta, acudo a lo que serían los verbos típicos atribuidos a la madre de las menores: “Omitir cuidar”, “eludir observar”, “no evitar y no auxiliar” (cuando debía hacerlo), “simular”, “reprender”, “amenazar”, “no brindar confianza”, “permitir que regresara”, “avalar violencia...”.

Entiendo que las omisiones citadas se corresponden más bien con lo previsto legalmente en el tipo penal de ‘abandono de personas agravado’ que en una forzada participación omisiva en delitos sexuales que además, parecen ser, de los prescriptos por nuestra ley penal, los tipos penales activos menos pasibles de ser cometidos mediante omisión.

Observemos lo previsto por el tipo penal que consideramos debió aplicarse: “El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado...” delito que además, dado que lamentablemente contaría con un grave daño en la salud mental de las víctimas, y por haber sido perpetrado por la madre de las menores, tendría una escala penal que iría desde un mínimo de 4 años a un máximo de 13 años y 4 meses de prisión.

Es evidente que, no sólo las omisiones de la madre encuadrarían más ajustadamente en los términos de este tipo penal citado, sino que efectivamente el delito de abandono de persona agravado en posición de garante es un tipo omisivo (!) y prevé una escala penal amplia -y lo suficientemente grave- para sancionar adecuadamente las omisiones de la imputada.

Realmente no logro encontrar una explicación plausible para la decisión del magistrado instructor, y mucho menos para su validación por parte de la Cámara, en relación a encuadrar legalmente una serie de omisiones en el delito de abuso sexual que requiere conductas activas siendo evidente, sumado a las críticas ya realizadas, la falta de identidad estructural entre aquellas y la acción prohibida por el tipo.

Cabe destacar que lo que hace que las omisiones puedan ser válidamente penalizadas es que la ley penal prevea en forma clara y anticipada qué conductas debo necesariamente llevar a cabo en determinadas circunstancias que, vale destacar, son legisladas expresamente. (Ver el citado art. 106 CP o tipos como el de. Art. 143 inc. 6º: “El funcionario competente que teniendo noticias de una detención ilegal...”, Art. 147: “El que hallándose encargado de la persona de un menor de 10 años...”, Art. 204 quater: “El que teniendo a su cargo la dirección, administración, control o vigilancia de un establecimiento destinado al expendio, almacenamiento, distribución, producción o fabricación de sustancias medicinales”)

Un criterio como el sostenido en esta causa puede tener como consecuencia que, por ejemplo, el policía delegado en determinada zona de acción resulte responsable de los homicidios que se cometan allí ya que podría utilizarse el tipo activo (el que matare a otro...) en forma omisiva (El que no evitare que se mate a otro), ya que en su carácter de policía de prevención debía evitar ello. Este pronunciamiento no constituye más que un retroceso en la ya vapuleada seguridad jurídica argentina.-

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Título: ¿Abusó sexualmente omitiendo? Sobre la inadecuada aplicación de una figura legal de acción a hechos de omisión. Un retroceso en el camino de la seguridad jurídica argentina

Autor: Borzi Cirilli, Federico A. - Ver más Artículos del autor

Fecha: 3-jul-2013

Cita: MJ-DOC-6340-AR | MJD6340