Y un día… la Constitución estuvo primero

Comentario al fallo de la Cámara Criminal y Correccional - Sala B de Feria - del mes de Julio de 2009, Incidente de apelación de procesamiento por encubrimiento agravado en concurso ideal con portación de arma de guerra sin autorización legal agravada

El 5 de mayo de 2004, la ley 25.886 incorporó a nuestro Código Penal el artículo 189 bis que en su segundo párrafo, reza: “La simple tenencia de armas de fuego de uso civil, sin la debida autorización legal, será reprimida con prisión de 6 (seis) meses a 2 (dos) años y multa de mil pesos ($ 1.000.-) a diez mil pesos ($ 10.000.-)”. La misma norma, en su último párrafo, agrava la penalidad para dicha figura estableciendo: “El que registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, o se encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión anterior y portare un arma de fuego de cualquier calibre, será reprimido con prisión de cuatro (4) a diez (10) años”.

A través del precedente que aquí comentamos ha quedado demostrado una vez más que la legislación penal de coyuntura, es decir, la creada en virtud de acontecimientos puntuales de alta repercusión pública, generalmente no logra superar el transcurso del tiempo e incumple con una de las premisas fundamentales que debe respetar toda norma: proveer seguridad jurídica.

La citada norma, declarada inconstitucional por la Cámara interviniente, fue concebida en virtud del denominado “Efecto Blumberg”, desafortunado hecho delictivo que terminó con la vida del hijo del Sr. Blumberg, el cual generó en toda la sociedad lo que suele suceder frecuentemente, sólo que esta vez con mayor vigor e influencia: el pedido de endurecimiento de penas como respuesta a la creciente inseguridad que vivía el país en ese entonces.

El problema que se plantea es el siguiente: las leyes, en este caso de naturaleza penal, deben regir un conjunto indeterminado de hechos, a lo largo de un período indeterminado de tiempo, debiendo soportar, entre otros, cambios sociales, económicos y culturales. Sin embargo, cuando se legisla con la mira puesta en un hecho particular, el único resultado posible de obtener es el fracaso. Tal es lo que ocurre con esta norma que llegó a regir poco más de cinco años, luego de los cuales fue declarada inconstitucional por no armonizar con el Código Penal que data de 1922.

Como se ha visto, y bien ha desarrollado la Cámara, la norma declarada incompatible con nuestra Constitución Nacional no respeta, en lo más mínimo, principios elementales de nuestro ordenamiento, y en particular nos referimos a los principios que rigen el derecho represivo, y que serán desarrollados a continuación, deviniendo, en consecuencia, correcta, e imitable, la decisión tomada por los magistrados votantes.

Ya entrando en el análisis técnico, en primer lugar nos referiremos al denominado principio de legalidad que, como sabemos, tiene como principal objeto que la ley sea estricta, lo que implica que debe ajustarse con precisión al hecho bajo análisis, sin extender su alcance a hechos diversos al alcanzado por la norma

En concreto, el hecho en el que se afinca el presente tipo penal es la ‘portación de arma’, por lo cual, agravar su penalidad con sustento en un hecho anterior en virtud del cual el sujeto registra antecedentes, excedería los límites de la ley estricta y afectaría el principio mencionado arriba.

Asimismo, entendemos que ha sido soslayado el principio de lesividad conforme al cual para que una conducta sea punible tiene que, necesariamente, afectar a terceros; y tratándose de una agravante, la misma debería basarse en una mayor lesividad. Ahora bien, ¿En qué aspecto sería mayor la lesividad si el agente registra antecedentes o no?

Si partimos de un fundamento de la pena basado en un concepto de prevención especial negativa de acuerdo al cual se pretende neutralizar al autor de un hecho, la mayor lesividad estaría dada por la mayor peligrosidad del autor, de modo que estaría justificándose desde esta postura la mayor gravedad de la pena. Sin embargo, en un derecho penal de acto como el que nos rige, y operando el concepto de lesividad dentro del acto mismo objeto de sanción, dicha tesitura no podría tener favorable recepción, toda vez que no importan los hecho anteriores que hubiese cometido el sujeto sino la gravedad del hecho actual que se encuentra bajo sanción. De acuerdo a este razonamiento parecería, en principio, que se está afectando otro principio constitucional, el ne bis in idem.

En ese sentido, ZAFFARONI ha entendido en su voto como camarista de la Sala V del Crimen en el precedente ‘Varela, L. R s/ Liberad Condicional’ que el no otorgar la liberad condicional por ser la persona reincidente, atenta contra el ne bis in idem, en tanto toma en cuenta nuevamente un delito ya juzgado. Lo mismo ocurriría al aplicar la agravante al sub examine, endureciendo la pena a causa de la reincidencia.

Sin embargo, recordemos que el ne bis in idem impide la persecución penal múltiple por un mismo hecho. El tribunal afirma que pese a que el imputado fue condenado y declarado reincidente, se vuelve a valorar esa circunstancia previa, ajena al hecho que es objeto de tratamiento. Disentimos con la postura mantenida por el tribunal en este aspecto. Es que el ne bis in idem impide que una persona sea perseguida por un hecho ya juzgado o investigado; en este caso, agravar la pena por ser el autor reincidente implica atribuirle consecuencias jurídicas más gravosas a un nuevo hecho, pero no perseguirlo ni juzgarlo nuevamente. Como consecuencia de ello no tendríamos identidad de objeto, aunque sí de sujeto y de causa, siendo imprescindible la presencia concomitante de los tres elementos para que opere la garantía.

Otro principio que entendemos soslayado es el de culpabilidad en virtud del cual, para imputar un daño o un peligro a un bien jurídico, debe previamente constatarse el vínculo subjetivo del mismo con el autor. Lo contrario equivaldría a degradar al sujeto a una cosa.

Al respecto, MAIER ha dicho que el lugar preciso para la crítica de la reincidencia es el principio de culpabilidad, comprendido como responsabilidad por lo hecho, propio del derecho penal material, entendido como derecho penal de acto… En cambio, en el sub examine no se reprime más gravemente porque se ha perpetrado una infracción más grave… sino únicamente porque se juzga a un autor especifico, a alguien que de antemano se etiqueta genéricamente, estableciéndose para él, si se quiere, un Código Penal especial, con penas más graves que las normales según la valoración del hecho.

ZAFFARONI va un poco más allá al entender que en los casos de reincidencia habría por lo general una menor culpabilidad del sujeto en virtud del aumento del nivel de vulnerabilidad del mismo, generado por un anterior ejercicio del poder punitivo, lo que obliga en términos de teoría de la responsabilidad a acotar el marco de la respuesta frente al delito; puesto que si el efecto más trascendente de la prisionalización es la reincidencia, el estado no puede agravar la pena del segundo delito que ha contribuido a causar.

En síntesis, la mayor reacción punitiva estatal materializada en la agravante por antecedentes encontraría sustento, más que en el hecho concreto, en la peligrosidad del autor entendida como un mayor peligro de que quien cometió un delito vuelva a cometerlo en un futuro. Sin embargo, como vimos, no corresponde aumentar la persecución penal, o sus penalidades, soslayando preceptos constitucionales. En tal sentido, el interés estatal en punir las conductas nunca puede ir en detrimento de las garantías individuales; y conforme al principio pro homine, ante la interpretación de una norma de forma más gravosa para el individuo y una interpretación menos restrictiva de sus derechos constitucionales, siempre deberá prevalecer la segunda. Como consecuencia de ello, y en tanto resulta imposible realizar una interpretación armónica de esta norma con el resto del ordenamiento jurídico, su descalificación resulta inexorable.

Dres. Lucia L. Marini y Federico A. Borzi Cirilli
www.estudioborzicirilli.com.ar
Publicado en www.saij.jus.gov.ar, 2 de Septiembre de 2009.-
Ingreso a Infojus: 09 de Marzo de 2010.-