“G., F.”. Nulidad. Asociación ilícita. CCC, Sala B de Feria, c. 52. (Inst. 30/164) Rta. 24/07/2009.-
§ 1. Hechos.-
Cabe describir brevemente lo sucedido en el caso a analizar. El imputado se encontraba en el interior de su automóvil estacionado efectuando anotaciones en su agenda (según se pudo descubrir después, las mismas se referían a movimientos de vecinos del barrio). A raíz de ello, y ante las explicaciones contradictorias que brindó, fue detenido por personal policial y secuestrada su agenda. Posteriormente, ya con intervención del juez competente, se le secuestraron teléfonos celulares, se dispusieron intervenciones telefónicas, se lo citó a prestar declaración indagatoria y finalmente se dispuso su procesamiento, el cual fue confirmado por la Sala VII de la Excma. Cámara de Apelaciones.
Frente a ello, la defensa planteó, en principio, la nulidad de la detención y del secuestro de los efectos de su pertenencia. Asimismo, impugnó el resto de las medidas dispuestas por el juez relacionadas con las anteriores.
§ 2. Pronunciamiento.-
La Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, por intermedio de su Sala B de feria, resolvió no hacer lugar al planteo de nulidad ratificando el accionar policial con base en las facultades que la Ley Orgánica de la Policía Federal Argentina le confiere a las autoridades de prevención en su artículo 3, incisos 1 y 2 (Decreto ley 333/58, ratificado por la ley 14.467) además de la ley procesal, de la que no hace referencia específica. En relación al aspecto probatorio, fundó la resolución en los dichos de los policías actuantes, la comunicación efectuada por un tercero al Comando Radioeléctrico y el hecho de que el causante se mostró nervioso y dio explicaciones contradictorias de su presencia en el lugar de la aprehensión.
En conclusión, se resolvió que el accionar policial estuvo sustentado en una sospecha razonable basada en circunstancias indubitablemente objetivas, que sucesivamente el oficial fue verificando, y no en meras subjetividades ni corazonadas.
§ 3. Comentario.-
a.- Aspectos constitucionales
A la hora de efectuar un comentario sobre la resolución en crisis, no podemos soslayar la referencia a nuestra Constitución Nacional que en su artículo 18 dispone claramente que: “Nadie puede ser… arrestado sin orden escrita de autoridad competente.”
Asimismo, y esto es aquí fundamental, en su artículo 19 prescribe un ámbito de intimidad protegido: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados...”
La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires va más allá, y prevé en su artículo 13: “…Los funcionarios se atienen estrictamente a las siguientes reglas: 1. Nadie puede ser privado de su libertad sin una orden escrita y fundada emanada de autoridad judicial competente, salvo caso de flagrante delito con inmediata comunicación al juez. (…) 9. Se erradica de la legislación de la Ciudad y no puede establecerse en el futuro ninguna norma que implique, expresa o tácitamente, peligrosidad sin delito, cualquier manifestación de derecho penal de autor o sanción de acciones que no afecten derechos individuales ni colectivos.”
Es claro que en el sub examine los funcionarios policiales actuaron sin orden judicial desoyendo la garantía que establece imperativamente la necesidad de una orden judicial previo a detener a un ciudadano.
Ahora bien, más allá de la cita obrante en el pronunciamiento a la Ley Orgánica de la Policía Federal (1) que a mi juicio nada aporta al presente, cabe indagar si el proceder policial se adecuó a la ley procesal penal que regula las garantías constitucionales referidas.
b.- Aspectos procesales
El artículo 284 del CPPN prescribe cuatro casos en los que la prevención podrá omitir la solicitud de orden judicial previo proceder a la detención. En ese sentido, en el sub examine no se vislumbra objetivamente que el imputado se dispusiera a cometer algún ilícito, ni que se había fugado estando legalmente detenido. Tampoco se podían deducir de su conducta indicios vehementes de culpabilidad, ni se lo encontró en el acto mismo de cometer alguno de los ilícitos que se le imputan.
Por su parte, el artículo 230 bis del ritual refiere que: “Los funcionarios de la policía y fuerza de seguridad, sin orden judicial, podrán requisar a las personas e inspeccionar los efectos personales que lleven consigo, así como el interior de los vehículos, aeronaves y buques, de cualquier clase, con la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemente provenientes o constitutivas de un delito o de elementos que pudieran ser utilizados para la comisión de un hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo siempre que sean realizadas: a) con la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de persona o vehículo determinado; y, b) en la vía pública o en lugares de acceso público. (…) Tratándose de un operativo público de prevención podrán proceder a la inspección de vehículos.”
Se ha dicho que circunstancias concomitantes son: “Aquellas que se advierten durante la requisa o la inspección motivada por elementos objetivos previos y que refuerzan la convicción de hallar cosas constitutivas o provenientes de un delito” (2)
Más allá de la imprecisa redacción de la norma, la misma hace referencia a ‘delito’ y a ‘hecho delictivo’. Entrando al análisis de los hechos, se mencionan dos tipos penales en los que se habría encuadrado la situación; el previsto en el artículo 210 del CP (Asociación ilícita) y el del artículo 164 (Robo). Sin embargo, la conducta –objetivamente entendida- sería: ‘un hombre dentro de su automóvil estacionado en la calle efectuando anotaciones en su agenda’.
Encuadrar el hecho, siquiera liminarmente, en alguno de los tipos penales mencionados parece una tarea por demás dificultosa. A nuestro modesto entender, en el presente caso se ha efectuado una punición de actos preparatorios, absolutamente vedada en el ámbito penal, en razón de la cual se ha violado el ámbito de intimidad protegido constitucionalmente por el citado artículo 19 de la CN. El mismo pronunciamiento reafirma esta tesitura al referir que el imputado “claramente materializaba funciones de inteligencia sobre sendos inmuebles sitos en la calle”.
Es que cabe, sin más, hacer referencia a los bienes jurídicos tutelados por las figuras delictivas de mención. La primera tiene como objeto tutelar el orden público; basta releer los hechos bajo juzgamiento para dilucidar que mal puede un individuo afectar el orden público estando sentado en su automóvil efectuando anotaciones en su agenda. En referencia a la segunda figura legal, que tutela el derecho de propiedad de los ciudadanos, en el sub examine es evidente no ha sido afectado en aspecto alguno.
Además de ello, no se secuestraron elementos provenientes de un ilícito ni potencialmente capaces de coadyuvar al realizamiento de alguno. Repárese que una agenda no constituye un elemento idóneo para efectuar un robo, más que prepararlo o planearlo por escrito si se quiere - nos encontraríamos en el plano de los actos preparatorios como se dijo- En relación al delito de asociación ilícita, más inverosímil aun resulta la posibilidad de subsumir el hecho teniendo en cuenta que el imputado se encontraba en soledad, con una agenda en su poder cuyas anotaciones pudieron descubrirse – obviamente - luego del secuestro efectuado, sin intervenir en ilícito alguno.
Para que resulte válida la actuación prevencional, la representación mental que tiene que hacer el agente debe tener una base particularizada y objetiva para sospechar la existencia de actividad criminal respecto de una persona en particular (`a particularized and objetive basis for suspecting the particular person stopped for criminal activity´)”(3) De otro modo, dejaríamos sujeta a la voluntad exclusiva de los funcionarios policiales, sin posibilidad de control alguno posterior, la libertad de cualquier persona que pretenda, como en el caso, sentarse en la vía pública a tomar una gaseosa o mantenerse sentada en su automóvil estacionado efectuando anotaciones.
c.- Aplicación de la regla de exclusión probatoria
En tal sentido, entendemos que han sido soslayadas por el personal policial las garantías constitucionales mencionadas anteriormente, por lo que debió declararse la nulidad de la aprehensión y del secuestro sin orden judicial fuera de los casos de excepción previstos procesalmente, ello por aplicación de la regla de exclusión probatoria.
En la comparación entre el interés estatal en reprimir los delitos y el respeto por las garantías individuales, debe darse primacía a estas últimas. La regla de exclusión a su vez permite dilucidar no sólo el alcance de nuestros derechos sino el de las obligaciones de los agentes del orden. Se vería comprometida la garantía constitucional del debido proceso si se permitiese que se utilicen en contra de un individuo pruebas obtenidas en violación a sus derechos básicos.
En ese sentido rige, junto a los artículo 18, 19 y 75 inciso 22 de la CN y el 13 la CCABA, el artículo 167, inciso 2º, del ritual en cuanto prevé la nulidad de los actos en los que la participación del juez sea obligatoria ya que, al no presentarse todos los requisitos que habiliten la requisa y el secuestro ‘motus propio’ de los agentes de prevención, la orden judicial devenía ineludible.
d.- Frutos del árbol venenoso - Inexistencia de cauces independientes de investigación
Asimismo, no existiendo cursos paralelos de investigación que permitiesen sostener la pesquisa por otros medios que no fuesen los obtenidos con la requisa y el secuestro ilegales, el resto de las medidas dispuestas por el juez competente constituyen frutos del árbol venenoso.
Que luego del secuestro de la agenda se haya descubierto que las anotaciones se referían a la descripción de movimientos de vecinos del barrio no puede justificar objetivamente los actos del personal policial que al momento de aprehender y secuestrar actuó motivado por puro ‘olfato’, es decir, motivos de índole totalmente subjetiva.
Se ha dicho que: “La inexistencia de fundamentos para proceder en el modo cuestionado no puede legitimarse por el resultado obtenido… pues, obviamente, las razones justificantes del proceder policial deben existir en el momento en que se lleva a cabo y no posteriormente. En estas condiciones, es forzoso concluir que la detención cuestionada ha sido dispuesta extramuros del art. 18 de la Constitución Nacional” (4)
En relación a la nulidad de los actos cumplidos en violación de garantías y su comunicabilidad con los conectados a aquellos, se ha dicho: “De la violación de una garantía fundamental no puede derivarse un perjuicio para el afectado, pues sería tanto como volver a desconocer aquella garantía al aprovechar lo que resulta de su quebrantamiento.” (5)
Es clara la CCABA al disponer que: “Son nulos los actos que vulneren garantías procesales y todas las pruebas que se hubieren obtenido como resultado de los mismos…”
Ha destacado Carrió, con cita de precedentes de la Corte, el fundamento ético de la regla de exclusión: “Otorgar valor al resultado de un delito (se refiere al cometido por los agentes del orden al obtener la prueba) y apoyar sobre él una sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito…” (6)
En un caso análogo al presente, La Sala IV de la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal ha dicho: “El hecho que el imputado se encontrara bebiendo, aparentemente una gaseosa en la vía pública a horas de la tarde, vestido con el uniforme de trabajo, no evidenciaba signos de estar cometiendo o por cometer algún delito…”
“La requisa personal en la forma y circunstancias que se realizó, vulnera el ámbito de libertad personal, siempre que Navarro fue requisado sin mediar la orden judicial respectiva y sin las excepciones que brinda nuestro ordenamiento procesal.”
“Tampoco existieron en autos, motivos de urgencia ni de flagrancia, por lo que la requisa fue desde su inicio irregular, afectando de esta forma la validez del material estupefaciente secuestrado a consecuencia, ello en consonancia con lo que predica la doctrina acerca de la regla de exclusión.” (fs. 99/100 vta.).”
“Conforme lo adelantado supra, encuentro que no se ha dado, en el caso, la situación de flagrancia o demás circunstancias previstas en el art. 284 del C.P.P.N. ni las circunstancias previas o concomitantes del art. 230 bis del C.P.P.N.” (7)
Vale referir el célebre caso Daray en el que nuestro Máximo Tribunal afirmó: “En este caso los agentes de policía no presenciaron la comisión de ningún delito, ni dejaron constancia de que tuviesen, al momento de detener al señor Garvin, ningún indicio que pudiera razonablemente sustentar la sospecha de su vinculación con la comisión de un delito. Al contrario, no se advierte qué tiene de sospechoso que una persona conduzca su propio automóvil, portando la documentación habilitante expedida a su nombre” (8)
§ 4. Conclusión
De lo expuesto, podemos sostener que el instituto de la nulidad, en gran parte de los casos, funciona como vehículo de las garantías constitucionales permitiendo la materialización de las mismas. Sin perjuicio de ello, en la práctica las nulidades son sistemáticamente rechazadas, desconociéndose, en esos casos, la vigencia de una garantía constitucional. Ello sucedió en el fallo analizado donde resulta evidente el soslayamiento del derecho a la intimidad del imputado.
Si bien es cierto que aquí, luego de investigaciones posteriores a la detención, se llegó a la conclusión de que el imputado estaba involucrado en los hechos de marras, cabe preguntarse qué hubiera sucedido si la persona detenida estaba simplemente aguardando a un familiar en el auto y mientras tanto anotaba en su agenda actividades para el día siguiente.
Adviértase que no se está proponiendo la facilitación del delito, ni la impunidad de sus autores. Es que, teniendo en cuenta que las garantías constitucionales ya se encuentran limitadas por la ley procesal, reglamentaria de las mismas, no podemos permitir su avasallamiento en pos del interés estatal en reprimir los delitos. Cuando exista tensión entre el citado interés estatal y el respeto por los derechos individuales, siempre deberán prevalecer éstos últimos pues este resulta ser el fundamento principal de un estado que se precie de derecho.-
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1.- Art. 3: “Son funciones de la Policía Federal: 1. - Prevenir los delitos de la competencia de los jueces de la Nación: 2. - Averiguar los delitos de la competencia de los jueces de la Nación, practicar las diligencias para asegurar su prueba, descubrir a los autores y partícipes, entregándolos a la Justicia, con los deberes y atribuciones que a la policía confiere el Código de Procedimientos en lo Criminal…” (Decreto ley 333/58, ratificado por la ley 14.467)
2.- CNCP, Sala IV -con diferente integración- Causa Nro. 5231, “ORDINOLA, Eric Ángel de la Cruz, Rta. el 15/03/06, Reg. Nro.7312.4, con cita del voto de la Dra. Berraz de Vidal en la Causa Nro. 5597, “GONZALEZ PEREYRA, Marciano s/recurso de casación”, rta. el 20/09/05, Reg. Nro. 6889.
3.- CSJN Fallos 321:2947
4.- CSJN Fallos: 321:2947
5.- CCC, Sala III (LL, 1982-D- 256)
6.- CARRIÓ, A D. “Garantías Constitucionales en el proceso penal” Ed. Hammurabi 2006, p. 307. Con citas de ‘Montenegro’ y ‘Fiorentino’.
7.- CNCP, Sala IV, c. 8121 (Hornos, Diez Ojeda, González Palazzo) Rta. 15/10/2008, c. 8121
8.- CSJN Fallos 317: 1985
Dres. Federico A. Borzi Cirilli y Lucía L. Marini
Publicado en www.saij.jus.gov.ar, 16 de Octubre de 2009.-
Ingreso a Infojus: 12 de Marzo de 2010.-
Citado en Suplemento Penal 2012 Noviembre, 27 (LA LEY 2012-F, 497) 'La regla de exclusión y las prohibiciones probatorias' Sánchez Kalbermatten, Alejandro Fallo
comentado: Tribunal Supremo de España, sala Penal ~ 2012-02-09 ~
Garzon Real, Baltazar
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