Sobre el nuevo pronunciamiento de la Corte en el tema drogas.-
A partir de diversos argumentos, se ha intentado justificar la prohibición de la tenencia de estupefacientes para consumo personal. Se sostuvo, desde un 'criterio perfeccionista', que su prohibición era necesaria a fin de evitar la autodegradación moral que el consumo implicaba para el individuo. En sentido similar, la 'postura paternalista' ha esgrimido que su razón de ser la constituye proteger a los consumidores potenciales contra los daños físicos y psíquicos que se autoinflingirían si se convirtiesen en adictos; así se trataría de preservar la salud de los individuos. Finalmente, el argumento utilizado por la 'teoría de la defensa social' radicaba en que la punición de la tenencia para consumo pretendía proteger a otros individuos no adictos, y a la sociedad en su conjunto, contra las consecuencias nocivas que se generaban por el hecho de que algunos de sus miembros consumiesen estupefacientes.-
Muchos de estos argumentos fueron sostenidos por nuestros tribunales, y en particular por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, durante más de 19 años hasta que en el presente año 2009, a través del caso “Arriola”, se decidió despenalizar la tenencia de estupefacientes para consumo personal considerándola una acción privada que se encuentra dentro del ámbito del artículo 19 de la Constitución Nacional.-
Ahora bien, esto no resulta novedoso en el ámbito nacional. Ya en el año 1986, otra composición de la Corte había entendido, a través del fallo ”Bazterrica”, que punir la tenencia de estupefacientes para consumo personal resultaba contrario a nuestra Constitución Nacional ya que, al constituir una acción privada, no configuraba delito. Así, la misma afirmó que no se podía prohibir una conducta desarrollada en la intimidad mientras no ofendiese al orden, la moral pública o no perjudicase a terceros. Se entendió entonces, concluyendo, que las conductas del hombre que se dirigían sólo contra sí mismo quedaban fuera del ámbito de las prohibiciones.-
En el nuevo pronunciamiento, si bien el Máximo Tribunal sigue la línea mencionada arriba - en particular la sostenida por el voto del actual ministro Petrachi en el citado precedente - afinca su decisión sosteniendo diversos argumentos adicionales, algunos de los cuales distan de convencernos, pese a la coincidencia en el fondo de la cuestión. Entre los principales, la Corte entiende que la norma declarada inconstitucional se tornó ilegítima por el paso del tiempo. Esta idea de algún modo nos desconcierta ya que parecería remitir a que en algún momento la misma fue efectivamente legítima. Cabe preguntarnos, en tal sentido, si alguna vez logró armonizar con nuestra Carta Magna, que desde el año 1853 - en su artículo 19 - prevé un ámbito de privacidad que no puede ser avasallado en tanto no afecte a terceros. En otro orden de ideas, la Corte agregó que a partir de 1994, con la incorporación de varios Tratados Internacionales de Derechos Humanos al bloque constitucional, el Estado argentino se vio limitado en determinadas cuestiones, impidiéndosele restringir el ámbito de determinados derechos. Este argumento produce un efecto similar al anterior ya que nuevamente desconoce la existencia de la norma constitucional mencionada arriba. Entendemos que no era necesario remitir al derecho internacional en tanto el Estado ya se encontraba limitado para punir conductas abarcadas dentro del ámbito de intimidad, ello de acuerdo al citado artículo 19.-
Además, la Corte sostuvo que ha quedado demostrado - a través de estadísticas - que la incriminación del tenedor de estupefacientes no permitió combatir más fácilmente el narcotráfico. Coincidimos en este punto, sin perjuicio de agregar que en virtud del 'principio de dignidad humana', este argumento desde siempre desconoció al hombre como fin en sí mismo; es decir, dicha hipótesis nunca resultó aceptable por soslayar el principio fundamental mencionado.-
En otro sentido, se sostuvo que el Estado no se puede arrogar la potestad de juzgar la existencia misma de la persona, su proyecto de vida. En el ámbito doctrinal, Carlos Nino había afirmado que desde el punto de vista liberal, y de acuerdo al citado artículo 19, los ideales de excelencia humana no pueden, ni deben, ser impuestos por el Estado sino que deben quedar librados a la elección de los individuos; así cada persona tiene derecho a elegir su propio plan de vida mientras no interfiera con el ejercicio de un derecho de otro.-
Finalmente, entendemos que este nuevo precedente jurisprudencial, puede provocar el efecto inverso al que se cree en la opinión pública. Es más, la propia Corte afirma que no pretende “legalizar la droga”, por el contrario, exalta a los demás poderes estatales a coordinar una acción preventiva y represiva contra todos los delitos restantes previstos en la ley de estupefacientes. Dicho obiter dictum deja una línea marcada en sentido claramente opuesto a la legalización de la droga, reafirmando indirectamente la validez constitucional del resto de la normativa de la ley 23.737. Es de destacar, además, que la Corte dejó en claro que, de acuerdo al nuevo precedente, la conducta de tener estupefacientes para consumo personal se considerará no punible – es decir, no estará prohibida - siempre y cuando no afecte a terceros; caso contrario, la aplicación de dicho tipo penal resurge. Resulta imperante que dicha circunstancia sea tenida en cuenta al momento de la próxima reforma legislativa a la citada ley 23.737 ya que si se pretende eliminar completamente el tipo penal, ya no habría posibilidad alguna de punir a un ciudadano que se encuentre en posesión de estupefacientes para consumo personal pero que sí afecte a terceros, cuestión que la Corte, de acuerdo a lo reseñado, encontraría disvaliosa.-
En conclusión, debemos destacar que el nuevo pronunciamiento de la Corte en el tema drogas no hace más que retomar - a nuestro juicio correctamente - la línea jurisprudencial marcada en el año 1986 por el precedente “Bazterrica” – que había sido desoída a partir del año 1990 en adelante por el precedente “Montalvo” – materializando la supremacía de la norma constitucional por sobre la ley inferior. Sin importar la justeza o no de los argumentos esgrimidos para dicha decisión, apoyamos al pronunciamiento en tanto simboliza un paso adelante en el camino hacia el reconocimiento de derechos individuales de los ciudadanos en un contexto en el que dicho margen parece cerrarse peligrosamente – repárese en la normativa de faltas de la Ciudad de Buenos Aires - con el embate cada vez mayor de los restantes poderes del Estado en claro y preocupante detrimento de aquellos.-
Muchos de estos argumentos fueron sostenidos por nuestros tribunales, y en particular por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, durante más de 19 años hasta que en el presente año 2009, a través del caso “Arriola”, se decidió despenalizar la tenencia de estupefacientes para consumo personal considerándola una acción privada que se encuentra dentro del ámbito del artículo 19 de la Constitución Nacional.-
Ahora bien, esto no resulta novedoso en el ámbito nacional. Ya en el año 1986, otra composición de la Corte había entendido, a través del fallo ”Bazterrica”, que punir la tenencia de estupefacientes para consumo personal resultaba contrario a nuestra Constitución Nacional ya que, al constituir una acción privada, no configuraba delito. Así, la misma afirmó que no se podía prohibir una conducta desarrollada en la intimidad mientras no ofendiese al orden, la moral pública o no perjudicase a terceros. Se entendió entonces, concluyendo, que las conductas del hombre que se dirigían sólo contra sí mismo quedaban fuera del ámbito de las prohibiciones.-
En el nuevo pronunciamiento, si bien el Máximo Tribunal sigue la línea mencionada arriba - en particular la sostenida por el voto del actual ministro Petrachi en el citado precedente - afinca su decisión sosteniendo diversos argumentos adicionales, algunos de los cuales distan de convencernos, pese a la coincidencia en el fondo de la cuestión. Entre los principales, la Corte entiende que la norma declarada inconstitucional se tornó ilegítima por el paso del tiempo. Esta idea de algún modo nos desconcierta ya que parecería remitir a que en algún momento la misma fue efectivamente legítima. Cabe preguntarnos, en tal sentido, si alguna vez logró armonizar con nuestra Carta Magna, que desde el año 1853 - en su artículo 19 - prevé un ámbito de privacidad que no puede ser avasallado en tanto no afecte a terceros. En otro orden de ideas, la Corte agregó que a partir de 1994, con la incorporación de varios Tratados Internacionales de Derechos Humanos al bloque constitucional, el Estado argentino se vio limitado en determinadas cuestiones, impidiéndosele restringir el ámbito de determinados derechos. Este argumento produce un efecto similar al anterior ya que nuevamente desconoce la existencia de la norma constitucional mencionada arriba. Entendemos que no era necesario remitir al derecho internacional en tanto el Estado ya se encontraba limitado para punir conductas abarcadas dentro del ámbito de intimidad, ello de acuerdo al citado artículo 19.-
Además, la Corte sostuvo que ha quedado demostrado - a través de estadísticas - que la incriminación del tenedor de estupefacientes no permitió combatir más fácilmente el narcotráfico. Coincidimos en este punto, sin perjuicio de agregar que en virtud del 'principio de dignidad humana', este argumento desde siempre desconoció al hombre como fin en sí mismo; es decir, dicha hipótesis nunca resultó aceptable por soslayar el principio fundamental mencionado.-
En otro sentido, se sostuvo que el Estado no se puede arrogar la potestad de juzgar la existencia misma de la persona, su proyecto de vida. En el ámbito doctrinal, Carlos Nino había afirmado que desde el punto de vista liberal, y de acuerdo al citado artículo 19, los ideales de excelencia humana no pueden, ni deben, ser impuestos por el Estado sino que deben quedar librados a la elección de los individuos; así cada persona tiene derecho a elegir su propio plan de vida mientras no interfiera con el ejercicio de un derecho de otro.-
Finalmente, entendemos que este nuevo precedente jurisprudencial, puede provocar el efecto inverso al que se cree en la opinión pública. Es más, la propia Corte afirma que no pretende “legalizar la droga”, por el contrario, exalta a los demás poderes estatales a coordinar una acción preventiva y represiva contra todos los delitos restantes previstos en la ley de estupefacientes. Dicho obiter dictum deja una línea marcada en sentido claramente opuesto a la legalización de la droga, reafirmando indirectamente la validez constitucional del resto de la normativa de la ley 23.737. Es de destacar, además, que la Corte dejó en claro que, de acuerdo al nuevo precedente, la conducta de tener estupefacientes para consumo personal se considerará no punible – es decir, no estará prohibida - siempre y cuando no afecte a terceros; caso contrario, la aplicación de dicho tipo penal resurge. Resulta imperante que dicha circunstancia sea tenida en cuenta al momento de la próxima reforma legislativa a la citada ley 23.737 ya que si se pretende eliminar completamente el tipo penal, ya no habría posibilidad alguna de punir a un ciudadano que se encuentre en posesión de estupefacientes para consumo personal pero que sí afecte a terceros, cuestión que la Corte, de acuerdo a lo reseñado, encontraría disvaliosa.-
En conclusión, debemos destacar que el nuevo pronunciamiento de la Corte en el tema drogas no hace más que retomar - a nuestro juicio correctamente - la línea jurisprudencial marcada en el año 1986 por el precedente “Bazterrica” – que había sido desoída a partir del año 1990 en adelante por el precedente “Montalvo” – materializando la supremacía de la norma constitucional por sobre la ley inferior. Sin importar la justeza o no de los argumentos esgrimidos para dicha decisión, apoyamos al pronunciamiento en tanto simboliza un paso adelante en el camino hacia el reconocimiento de derechos individuales de los ciudadanos en un contexto en el que dicho margen parece cerrarse peligrosamente – repárese en la normativa de faltas de la Ciudad de Buenos Aires - con el embate cada vez mayor de los restantes poderes del Estado en claro y preocupante detrimento de aquellos.-
Dres. Federico A. Borzi Cirilli y Lucia L. Marini
Publicado en www.saij.jus.gov.ar, 19 de Noviembre de 2009.-
Ingreso a Infojus: 18 de Marzo de 2010.-
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