Sobre el llamado ‘arrepentido’ en el proceso penal
“Todo crimen debe generar una obligación inclaudicable de ser eficiente en la búsqueda de la justicia, y, a la vez, ningún crimen puede ser una razón válida para lesionar una garantía individual”(Nicolás Becerra)
§ 1. Introducción
Habitualmente se afirma que el camino de los derechos humanos no es lineal, sino que se caracteriza por sus constantes avances y retrocesos. No obstante ello, parece difícil imaginar que en el siglo XXI pueda existir un sujeto privado de garantías constitucionales. La idea de este esbozo es poner de resalto que el llamado ‘arrepentido’ constituye el paradigma, en el siglo que transitamos, del sujeto que sufre un proceso penal en tales condiciones.
El ‘arrepentido’ es, a grandes rasgos, aquel sujeto que se encuentra imputado – y generalmente detenido o en prisión preventiva - en el marco de un proceso penal seguido por determinados delitos de suma gravedad, el cual ‘decide’ brindar información y datos relativos al desarrollo de los hechos investigados y sus copartícipes a cambio de beneficios tales como la obtención de la libertad, o bien la reducción o eximición de la pena para sí mismo.
No podemos dejar de observar que bajo la ficción de la supuesta ‘libre decisión’ del imputado en relación a brindar datos y delatar a sus copartícipes, se esconde una realidad difícilmente conciliable con la idea de una voluntad libre de vicios que la afecten. El quid de la cuestión radica en si cada uno de nosotros deseamos, o no, ver esa realidad disfrazada de eficiencia investigativa y persecución del delito.
En ese orden de ideas, destacamos la imprecisión terminológica que reina bajo el concepto ‘arrepentido’, ya que, en rigor de verdad, el sujeto que interviene en un proceso penal en tal carácter obra guiado más bien por el afán de obtener alguno de los beneficios mencionados arriba, que por un sentimiento de remordimiento. Se ha dicho que “lo mueve un mezquino interés personal y en procura de conseguirlo realiza un acto moralmente repudiable como lo es una de las formas de la delación” (TERRAGNI, Marco Antonio, “El arrepentido”, La Ley T° 1994 – E – Sec. Doctrina, pág. 1451).
Está claro entonces que con esta figura no se persigue el verdadero arrepentimiento del ‘imputado arrepentido’ a través del reconocimiento y búsqueda de expiación de su culpa sino que se apunta a promover la colaboración del mismo, quien no sólo reconoce su propia participación en el hecho, sino que además delata e incrimina a sus coautores, partícipes o encubridores.
La figura en cuestión fue introducida a nuestra legislación en el año 1995 por la ley 24.424 –modificatoria de la ley 23.737- a través del art. 29 ter, previendo la posibilidad de reducir la pena o bien eximir de ella a quien, habiendo tomado parte de alguno de los delitos tipificados por la mencionada ley de estupefacientes o por el art. 866 del Código Aduanero, realizare actos de colaboración con la justicia.
Cinco años más tarde, y ya en el contexto del proceso seguido con motivo del atentado a la AMIA, se sancionó la ley 25.241 que estableció la reducción de penas para quienes colaboren en la investigación de hechos de terrorismo. Siguiendo esta línea, en el año 2003, nuestro Código Penal fue modificado por la ley 25.742 incorporándose en el art. 41 ter la mencionada figura, esta vez vinculada al delito de secuestro de personas – arts. 142 bis y 170 del mismo cuerpo legal -.-
A simple vista parecería ser el plan perfecto… pero dista mucho de serlo.-
§ 2. ¿Una forma moderna de tortura?
El ‘arrepentido’ aparece en escena en el marco de un proceso penal a través de una manifestación que se asemeja formalmente a la declaración indagatoria (art 294 CPPN, 308 CPPBA) pero que carece de todas las garantías que rodean a ésta. En este contexto, el imputado está obligado a decir verdad, indirectamente se ve compelido a confesar su participación, y además debe brindar datos relativos a sus copartícipes, todo ello para que su carácter de ‘arrepentido’ le acarree alguna de las consecuencias positivas que ya vimos.
Sin lugar a dudas un imputado nunca podría intervenir en un proceso penal más que a través de una declaración que contenga todas las garantías previstas para la indagatoria. CLARIA OLMEDO señaló que: “La garantía de la defensa en juicio está procesalmente asegurada por una serie de imposiciones y prohibiciones a los órganos judiciales, durante la realización de la justicia” y que “la Carta Magna ha querido proporcionar algunas bases fundamentales, declarando expresamente la prohibición de que se obligue a declarar contra sí mismo”. (cfr. “Derecho Procesal Penal”, T. I, n° 190 y n° 362).
Es precisamente en este aspecto, mencionado por CLARIA OLMEDO, donde vislumbramos el punto sin retorno de la figura en cuestión. MAIER es conteste con ello al referir que: “La libertad de decisión del imputado durante su declaración no puede ser coartada por ningún acto o situación de coacción, física o moral (tortura o tormento, amenaza, juramento, cansancio, pérdida de la serenidad, cargos o reconvenciones, respuestas instadas perentoriamente tendientes a obtener una confesión), por la promesa ilegítima de una ventaja o por el engaño...” (cfr. “Derecho Procesal Penal”, T.I, págs. 666 y sigs.).
En esta instancia llegamos a preguntarnos si los condicionamientos a los que es sometido un imputado, en su carácter de ‘arrepentido’, pueden configurar un método de tortura; para ello resulta imperioso determinar qué se entiende por coacción. EDWARDS ha explicado que “significa violencia o fuerza a la que es sometida una persona para obligarle a que diga o haga algo”. Recordemos que dicha coacción puede ser física, psíquica o inherente. (“Garantías constitucionales en materia penal, Editorial Astrea 1996, pág. 133)
Esto nos lleva directamente a la Convención contra la Tortura, incorporada a nuestra Constitución Nacional a través del art. 75 inciso 22º, la cual en su art. 1 conceptualiza el término tortura como: “Todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero, informaciones o una confesión”.-
Está claro que el sometimiento del imputado al régimen de arrepentido implica un claro ejercicio de una coacción psíquica sobre el mismo en los términos de la citada Convención. Pero, sobre todo, no olvidemos que ella dispone la exclusión de cualquier justificante de actos de tortura, prohibiendo cualquier causa que excuse la ejecución de tratamientos inhumanos, como lo es claramente el sometimiento del imputado al régimen del arrepentido. De este modo, queda descartado, en virtud de la supremacía constitucional de que goza la Convención, todo criterio utilitarista que pretenda legitimar la figura en cuestión en pos de una supuesta eficacia investigativa.-
Como consecuencia de lo dicho, el ‘arrepentido’ es, en los hechos, un sujeto obligado a declarar en su contra - incriminando a otros e indirectamente a sí mismo – puesto que, si guardara silencio no sólo no obtendría ningún beneficio, sino que podría – con gran probabilidad - ver empeorada su situación. Ha dicho elocuentemente SANCINETTI en concordancia a la tesitura que defendemos: “La oferta de un premio o rebaja presupone, naturalmente, que esa oferta puede motivar al coimputado a decir algo; pero este “decir algo” ha de llevarlo al que delata, justamente a reconocer también su participación en el hecho. Pero esta participación en el hecho mediante una conducta también punible, terminará llevando al delator a no poder volver sobre sus propios actos. El juez podrá darle una rebaja, o no; pero, en todo caso, el reo habrá declarado ante el riesgo de que, en caso contrario, pudiera tener una sanción más grave”.-
Continúa diciendo: “De este modo, se obtiene por vía oblicua una confesión coactiva. Todo mecanismo que tienda a alentar la autoincriminación está proscripto por el art. 18 de la CN, porque si nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, nadie puede tener un peor trato por quedarse callado, mientras otro lleva premio “por hablar” (SANCINETTI, Marcelo, Observaciones Críticas sobre el Proyecto de ley de tratamiento privilegiado al “testigo de la corona” (“¿arrepentido?”) en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal N° 7 pág. pág. 816).-
§ 3. Conclusión
No cabe duda que, a esta altura, la cuestión tratada ha insumido numerosas páginas en la doctrina nacional (*). Sin embargo, y pese a que opiniones más ilustradas ya se han expedido sobre el tema en diversos sentidos, no dudamos en afirmar que toda declaración que presta una persona imputada en carácter de ‘arrepentida’ resulta nula por afectar, fundamentalmente, la garantía de inmunidad de la declaración de que goza todo imputado.
Decimos ‘fundamentalmente’ por que no puede desconocerse aquí que la figura colisiona con otras garantías como el principio de inocencia, la defensa en juicio, e inclusive el principio de igualdad, cuestiones que no pudieron ser abordadas en el presente atento el acotado ámbito que nos convoca. Y si bien podría entenderse que en alguna oportunidad la declaración del imputado en su carácter de arrepentido es realizada por su propia voluntad, lo cierto es que, como se intentó demostrar supra, dicho ‘consentimiento’ nunca podrá ser válido por encontrarse viciado por una coacción que se encuadra - sin forzar el análisis – en los términos de tortura, de acuerdo a la Convención pertinente.
No perdamos de vista que legitimar figuras legales como la analizada implicaría, en los hechos, parafraseando al Dr. NICOLÁS BECERRA, hacer prevalecer la razón de Estado por sobre el Estado de Derecho. Con ello, podemos concluir que la figura del ‘arrepentido’ resulta a todas luces inconstitucional por contravenir lo dispuesto en el art. 18 de la CN y Pactos Internacionales de Derechos Humanos concordantes, en especial la citada Convención contra la Tortura, de tal modo que un magistrado nunca podrá sustentar probatoriamente su sentencia condenatoria en una declaración de tal tipo. Es que, en última instancia, ¿Qué juez justo podría tomar en serio la declaración de un imputado que declaró por precio?
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Entre otros: Antecedentes parlamentarios ley 25.241 – disidencia total 27/01/2000; ANITUA, GABRIEL IGNACIO “En defensa del juicio. Comentarios sobre el juicio penal abreviado y el “arrepentido”; TERRAGNI, MARCO ANTONIO “El ‘arrepentido’ o el ‘testigo de la corona’ y otras cuestiones conexas”. “El ‘arrepentido”; CORNEJO, ABEL “El arrepentido en el sistema penal argentino”; BECERRA, NICOLÁS E. “La justicia penal nuevamente entre garantía y eficiencia: El arrepentido y el agente encubierto”; CABALLERO, JOSÉ SEVERO “La figura del arrepentido en los proyectos legislativos para la reforma del Código Penal Argentino”; CONSOLE, JOSÉ “El arrepentido: Un importante fallo de la Cámara Nacional de Casación Penal”; SCHNEIDER, MARIEL V. “Consideraciones sobre la figura del arrepentido (art. 29 ter ley 23.737); SANCINETTI, MARCELO A. “Observaciones críticas sobre el proyecto de ley de tratamiento privilegiado al ‘testigo de la corona’”; TOBARES CATALÁ, GABRIEL “El arrepentido en el secuestro extorsivo”
Dres. Lucía L. Marini y Federico A. Borzi Cirilli
Publicado en www.saij.jus.gov.ar, 7 de Mayo de 2010.-
Ingreso a Infojus: 13 de Mayo de 2010.-
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