Tensiones entre política criminal y el principio de legalidad

"En busca de una tercera postura..."

1.- Palabras preliminares

Sabemos que en todo proceso penal existe una tensión permanente entre dos intereses siempre contrapuestos: Por un lado el interés del Estado en pos de perseguir el crimen y juzgar a sus responsables y, por el otro, el interés del imputado en que se respeten sus derechos constitucionales durante el procedimiento penal. Esta contraposición, figurándose imaginariamente en una ‘balanza’ que se inclina por momentos hacia uno y por momentos hacia otro de los extremos, nunca debe terminar totalmente sesgada hacia alguno de ellos, so pena de correr riesgo el equilibrio del ordenamiento.

De este modo, tanto si el poder punitivo del Estado fuese ilimitado y las garantías de los ciudadanos sometidos a proceso fuesen una mera ‘fachada’, perpetrándose a sus espaldas las mayores injusticias, permitiendo que se enjuicie – y hasta encarcele – a inocentes; así como en el caso en que las garantías fuesen ‘absolutas’ por lo cual sería imposible llegar a juzgar a los responsables de los crímenes cometidos; esa balanza perdería su equilibrio original quedando completamente inclinada hacia uno de los lados. Claro está que en muchos casos deberemos, si se quiere, privilegiar uno de ellos en perjuicio del otro, pero nunca estará permitido que dicha opción resulte arbitrariamente tomada y sus consecuencias resulten inaceptables en términos de razonabilidad.

En el caso comentado, la tensión recién caracterizada encuentra su materialización, por un lado, en la tesis que considera a los tipos penales de homicidio y lesiones en riña constitucionalmente válidos –postura adoptada por la mayoría de la Corte junto al Dr. Zaffaroni-, y por el otro, en la sostenida por el Dr. Fayt en su disidencia, en cuanto resuelve que los tipos en cuestión no resultan constitucionalmente válidos. Pese a que resulta complejo encontrar posturas diferentes a los dos extremos citados, intentaremos esbozar nuestras ideas al respecto esperando aporten al lector una nueva visión de la cuestión, previo a lo cual reseñaremos sucintamente los hechos que fueron materia de pronunciamiento y la sentencia que finalmente recayó.

2.- Antecedentes del caso
Un Tribunal de Neuquén condenó a Omar Antiñir y a Miguel Parra Sánchez a la pena de 3 años de prisión por considerarlos coautores de los delitos de homicidio en riña en concurso real con lesiones leves en riña, y a Néstor Antiñir a la pena de 2 años y 6 meses de prisión por considerarlo coautor del delito de homicidio en riña, basándose dicha sentencia en que se tuvo debidamente acreditado que la conducta de golpear a las víctimas significó "ejercer violencia" en el contexto de una riña, y que tal conducta resulta generalmente idónea para producir el resultado de muerte o de lesiones.

Contra esta condena, el defensor planteó la inconstitucionalidad de las figuras previstas en los artículos 95 y 96 del Código Penal por entender que vulneran el principio de culpabilidad al crear una ficción de autoría bajo la estructura de un delito de sospecha, y la falta de pruebas - que debería llevar a una absolución - resulta reemplazada por una condena menor que la correspondiente al delito que no se logró acreditar. Así, no sólo se afectaría la presunción de inocencia, sino que también se generaría una presunción de responsabilidad penal en virtud de la cual se ha de considerar autor de lesiones u homicidio en riña a todos los que habiendo participado en ella hubieran ejercido violencia sobre la víctima por el solo hecho de haberla ejercido.

Ante este planteo, el Tribunal Superior de Justicia de Neuquén afirmó la constitucionalidad de las mencionadas figuras; dándose lugar al recurso extraordinario por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

3.- La sentencia de nuestro Máximo Tribunal. Sus dos posturas

La mayoría de la Corte resolvió sostener la validez constitucional de los tipos penales en cuestión, fundamentalmente, con base en tres pilares: a.- Que el ejercicio de violencia - en tanto verbo típico exigido por las figuras en cuestión - representa la creación de un riesgo cierto y previsible cuyas consecuencias, pese a que no pueden ser totalmente controladas por parte de quien interviene en la riña, deben ser soportadas por la misma; b.- Que la interpretación de los tipos debe sujetarse a límites estrictos a fin de evitar la mera atribución de responsabilidad objetiva , así como soslayar el principio de inocencia e invertir de la carga de la prueba; y c.- Que dado que en la hipótesis planteada por los tipos no se cuenta con técnicas de investigación y elementos de prueba suficientemente idóneos para esclarecer los hechos, la estructura típica viene a zanjar dichas falencias. (Considerandos 12, 14 y 11 respectivamente).

El ministro Zaffaroni, que acompaña a la mayoría según su voto, fundamenta la constitucionalidad de modo parcialmente distinto. Así, agrega como elemento del tipo el carácter ‘tumultuario’ de la riña, ya que sólo en esa clase de eventos resulta imposible establecer autorías y participaciones; en caso de que no concurra dicha característica se aplicarían los tipos clásicos de homicidio y lesiones (arts. 79, 89 y cc del CP). Concluye en el considerando 16º, sintetizando su postura, que: “No se está violando el principio de la duda: no hay duda alguna respecto de que el agente participó en una riña o agresión tumultuaria, que quiso hacerlo, que ejerció violencia sobre la persona que resultó muerta o lesionada, que el tumulto impide establecer la autoría y que la muerte o las lesiones fueron causadas por la violencia de la riña o de la agresión y no por cualquier factor externo. No se pone a su cargo el homicidio por presunción, sino su propia conducta de autoría de intervención en riña o agresión tumultuaria con violencia sobre quien resulta muerto o herido”.-

Contrariamente a lo que resuelve la mayoría, el ministro Fayt propone en su disidencia la inaplicabilidad de los tipos penales en cuestión, fundamentalmente, en mérito a que los mismos vulneran garantías constitucionales tales como los principios de inocencia, culpabilidad y legalidad. En concreto, plantea que dichas figuras legales llevan ínsita una imputación objetiva, mediante una laxitud del concepto de creación de riesgo, no resultando suficiente que la violencia ejercida guarde relación causal con el resultado para imputárselo al agente. En tal sentido, los tipos encubren una indeterminación de la autoría como salvoconducto para solucionar un problema netamente probatorio; todo lo cual genera que estas figuras no puedan considerarse dignas de los principios constitucionales mencionados anteriormente.

4.- En busca de una tercera postura…
Independientemente de que tomemos partido por una u otra de las posturas antecedentes o propongamos una nueva, y sin perjuicio de los fundamentos brindados por los distinguidos magistrados de nuestro Máximo Tribunal, desde nuestra óptica pensamos que resulta indispensable vislumbrar qué consecuencias prácticas genera la implementación de una u otra tesis y, en base al grado de satisfacción o insatisfacción que obtengamos a partir de ello, analizar la posibilidad y/o necesidad de esbozar una tercera.

Partiendo de la premisa, pacíficamente sostenida, de que la declaración de inconstitucionalidad debe ser utilizada como ‘ultima ratio’ y que, en tal sentido, deben extremarse los recursos para armonizar la norma en crisis con el ordenamiento constitucional previo a dicha declaración, es necesario analizar como primera medida si los tipos penales en cuestión soportan un examen de esa naturaleza.

Si optáramos por sostener la constitucionalidad de las figuras en análisis debemos determinar si es posible conciliar el tipo penal con ciertas normas supra legales. En ese orden de ideas, la afectación más importante - quizás infranqueable - que divisamos es que los tipos de homicidio y lesiones en riña, al establecer que: “Se tendrá por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido….”, presumen - por vía legal - la autoría de todos aquellos que intervengan en el suceso. De este modo, el estado de inocencia de que goza toda persona hasta ser condenada por sentencia firme resulta anticipadamente quebrantado por vía legislativa, soslayando lo dispuesto por los arts. 18 de la CN, 8.2 de la CADH, 8.2 del PIDCP, 26 de la DADDH y 11 de la DUDH.

Asimismo, la presunción a la que hacíamos referencia tiene como consecuencia práctica, por ejemplo, que la investigación penal preparatoria, o instrucción, prevista en los ordenamientos procesales como primera parte del proceso penal, en el caso de estos delitos no tendría razón de ser en tanto sus dos principales objetivos - establecer la probable existencia de un hecho delictivo y la determinación de sus probables responsables - estarían ya satisfechos a partir de la mera aprehensión de los participantes de la riña. Es que, a través de la redacción de los tipos como existen actualmente, no sólo se está presumiendo la autoría de los intervinientes en la riña, sino que necesariamente se está presuponiendo la realización del verbo típico - ejercicio de violencia - puesto que en la práctica forense, lo único que se va a requerir ‘probar’ es el hecho de que la persona estuvo presente en una riña. Todo esto necesariamente impide, de por sí, la fluida armonización de las figuras en crisis con la ley procesal penal vigente.

Por otra parte, si sostuviéramos la inconstitucionalidad de las figuras en análisis, la primera consecuencia que tendríamos - a simple vista - sería la aparición de una laguna de punibilidad dado que, eliminando los tipos penales en cuestión, el disvalioso resultado de muerte o lesiones acaecidas en el marco de una riña, en tanto no se determine a sus autores, no podría imputársele a nadie.

Sin embargo, creemos que ello no es así. Es que, en las figuras previstas por los artículos 95 y 96 del CP se presume quién es el autor de las lesiones u homicidio a partir de tener probado que la persona participó en la riña y ejerció violencia. Pero, en la medida en que es posible probar que una persona intervino en una riña y ejerció violencia sobre otra, esto necesariamente permitiría probar qué tipo de consecuencias tuvo su acto, resultando posible aplicar los tipos penales clásicos de lesiones u homicidio. De lo contrario, como dijimos, se estaría presumiendo, incluso por la mera situación de estar en el lugar de los hechos, no sólo la autoría sino también la realización de la acción típica.

Volviendo a nuestra metáfora inicial, consideramos que mantener con vigencia constitucional las figuras de homicidio y lesiones en riña inclina inaceptablemente la balanza en favor de los intereses del Estado quien puede encontrarse habilitado para penar a una persona, por ejemplo, por la muerte de otra, sólo comprobando que aquella se encontró interviniendo en una reyerta y ejerció violencia sobre la última.

En ese sentido, si el Estado puede probar que una persona ejerció violencia, puede probar en qué medida la ejerció y, en consecuencia, sería posible utilizar las clásicas figuras de lesiones y homicidio. Ahora bien, si aceptamos que lo único que se puede comprobar es la intervención o presencia en el lugar de los hechos y que el ejercicio de la violencia particular de cada interviniente es imposible de establecer por la propia mecánica del hecho, no sólo estamos inclinando inaceptablemente la balanza en perjuicio de todos los sujetos de la riña, sino que tiramos por la borda la misma teoría del delito.

De esta manera, y en la medida en que no resulta posible armonizar los tipos penales en cuestión con nuestra Carta Magna, la única solución viable desde nuestra óptica es una reforma legislativa que elimine lisa y llanamente las figuras legales en crisis, toda vez que, no sólo resultan lesivas a las garantías constitucionales mencionadas en este comentario, sino que la aparente laguna de punibilidad que se generaría por la declaración de inconstitucionalidad de estos tipos penales no es tal.

Proponemos que mediante dicha reforma se reequilibre la cuestión, a fin de que, como dijo el gran jurista romano Ulpiano, casi doscientos años antes de Cristo: “Es preferible dejar impune el delito de un culpable que condenar un inocente”.

Dres. Federico A. Borzi Cirilli y Lucía L. Marini

www.estudioborzicirilli.com.ar

1.- “Antiñir, Omar Manuel - Antiñir, Néstor Isidro - Parra Sánchez, Miguel Alex s/ homicidio en riña y lesiones leves en riña y en conc. Real” – CSJN 4 de julio de 2006.

2.- Conformada por los Dres. PETRACCHI, NOLASCO, LORENZETTI y el Dr. ZAFFARONI según su voto

3.- El llamado ‘versari in re illicita’ formulado como “Quien quiso la causa, quiso el efecto”

4.- Art. 193 – inc. 3º CPPN; art. 266 – inc. 3º- CPPBA