‘Condenados, detenidos, liberados...’

Sobre el ‘Caso Belsunce II’

I.-

El pasado 4 de noviembre de este año 2011, el Tribunal Oral en lo Criminal nº 1 de San Isidro condenó a SERGIO BINELLO, GUILLERMO BÁRTOLI, HORACIO GARCÍA BELSUNCE, JUAN HURTIG y JUAN GAUVRY GORDON, a diversas penas de prisión por considerarlos penalmente responsables del delito de ‘encubrimiento agravado’, ordenando a su vez la detención de todos ellos.

Los planteos defensistas se alzaron procurando la libertad de los condenados ante lo cual la Sala I de la Excelentísima Cámara de Apelación y Garantías de San Isidro -a través de los votos de los Dres. Quintana y García Maañón- dispuso la excarcelación de los detenidos, efectuando una valiosa interpretación del ‘derecho a permanecer en libertad durante el proceso penal’ hasta el momento que la sentencia condenatoria firme -y por supuesto a pena de prisión efectiva- disponga lo contrario.

Si bien los camaristas son coincidentes en relación al fondo de la cuestión y conforman una mayoría sólida en relación a otorgar la libertad a los sentenciados a condena ‘no firme’ por inexistencia de riesgos procesales, difirieron entre sí desde el punto de vista procesal, al entender el primero: “Que los pedidos ahora sí han sido interpuestos correctamente... luego de requerida al Tribunal la excarcelación de los imputados y su posterior denegatoria...” mientras que el Dr. García Maañón consideró innecesaria la interposición de la excarcelación ante el Tribunal sentenciante –criterio con el que coincido- ya que dicha cuestión ya había sido resuelta por este último al pronunciar el fallo condenatorio.

Anticipaba que coincido con el segundo criterio ya que, no sólo el tribunal ya había sentado criterio en relación a encarcelar preventivamente a los condenados hasta tanto quede firme la sentencia -por lo cual resultaba ‘ab initio’ conocido el resultado adverso que tendrían las excarcelaciones planteadas- sino que estando en juego el derecho a permanecer en libertad frente a cuestiones meramente formales, sin duda cabe otorgar primacía a aquel cuando la observancia de la ley procesal obedece a un rigorismo formal y el tiempo transcurre con personas en prisión.-

II.-

Dicho ello, entiendo que los votos de los Dres. Quintana y García Maañón resultan inobjetables, por lo cual pasaré revista a los lineamientos generales de los mismos -sin perjuicio de detenerme en algunas cuestiones puntuales- destacando de antemano cierto efecto consolidador de la sana tendencia de los tribunales penales nacionales y provinciales al sostener el respeto al principio de inocencia aún habiendo sentencia condenatoria, mientras tanto la misma no sea confirmada por los tribunales superiores.

Recordemos que el art. 371 del Código Procesal vigente en la provincia de Buenos Aires dispone que: “Cuando el veredicto fuere condenatorio y correspondiere la imposición de una pena privativa de libertad de efectivo cumplimiento, el tribunal podrá disponer una medida de coerción, agravar la aplicada o aumentar las condiciones a que se encuentre sometida la libertad del imputado; aún cuando el fallo no se hallare firme y en proporción al aumento verificado de peligro cierto de frustración del proceso”. Por ello, el Dr. Quintana en su voto enmarca la cuestión a decidir: Si a la fecha y conforme a los argumentos bridados por los jueces, han aumentado esos peligros procesales.

Antes de continuar, cabe recordar que los ahora condenados permanecieron en libertad durante todo el proceso -que duró cerca de 9 años- pese a lo cual el tribunal ordenó sus detenciones en base a los siguientes argumentos:

1.- Durante el debate existieron un sinnúmero de conductas elusivas tendientes a obturar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la justicia; 2.- Los pedidos defensistas no presentaron nuevos elementos; 3.- Existía peligro de fuga en orden a la pena resultado del procedimiento; 4.- Las penas importarían, salvo en los caso de BINELLO y GORDON, sujeción a tratamiento penitenciario mayor a dos años; 5.- A la pena en expectativa debía agregarse la naturaleza del hecho incriminado; 6.- La pena impuesta aumentó el peligro de fuga atento al principio de acierto de los fallos judiciales. (Voto del Dr. Introzzi Truglia)

7.- Agregó las manifestaciones de JUAN HURTIG –extensibles a sus coimputados al no ser negadas por éstos- en relación a irse a vivir a otro país: “Yo intenté alargar este momento porque soy inocente... tengo que demostrarle a mis hijos que estos nueve años no fueron en vano, que hay justicia en la Argentina, porque sino me tengo que ir a vivir a otro país...”; 8.- Los imputados cuentan con medios económicos, sociales, educación y vínculos para sustraerse del proceso. 9.- Refirió al caso particular de BÁRTOLI; 10.- Destacó la precariedad y antigüedad de los informes socio ambientales de BINELLO y BÁRTOLI. (Voto de la Dra. Márquez)

III.-

Entrando al fondo de la cuestión, el Dr. Quintana inicia su voto con un párrafo ya digno de un leading case en la materia al referir respecto a la posibilidad del tribunal de imponer medidas de coerción al condenar: “Ninguna duda cabe respecto a que se encuentra habilitado para imponerlas; sin embargo, hasta tanto dicho fallo no adquiera firmeza, lo que nadie se encuentra habilitado es a hacerlas cumplir, pues aún le corresponde a los imputados la garantía de que esa sentencia sea revisada por una instancia superior (art. 8.2 ‘h’ CADH, 14.3 inc 5 del PIDCP y 75 inc 22 de la CN)”.

En ese sentido, y luego de citar el conocido precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ‘HERRERA ULLOA’, resaltó la calidad de medida cautelar de la prisión hasta tanto quede firme, en virtud de lo cual pasó a analizar la cuestión desde la óptica del art. 148 del ritual, es decir, en base a los factores que deben valorarse para disponer una medida cautelar. Ello así, destacó que la prisión preventiva sólo puede ser válida cuando existan riesgos procesales reales y concretos de que la persona se profugará u obstaculizará la acción de la justicia.

Pasando a analizar los argumentos del tribunal, puntualizó que si bien la pena en expectativa es un criterio a tomar en cuenta para decidir estas cuestiones relativas a la libertad procesal –y en este caso la misma es concreta al ya haber sido impuestas las penas- tal presunción debe ser inevitablemente analizada junto a los demás parámetros; entre ellos, el hecho de que todos los imputados han demostrado poseer arraigo suficiente, trabajo estable así como que han estado a derecho sometiéndose al proceso durante más de 9 años y el fuerte apego que han mostrado a todas las condiciones que se les impusieran, así como la carencia de antecedentes condenatorios; circunstancias que también deben ser analizadas, como se dijo, en consonancia a la pena en expectativa.

Ahora bien, un tema puntual es el referido a las características del hecho encubierto –elemento también utilizado por el tribunal para disponer las detenciones- destacando el camarista que las mismas no pueden considerarse conformadoras de la conducta típica de encubrimiento agravado como elemento para merituar la extensión del riesgo procesal basado en la pena, en tanto, de así hacerlo, se estaría realizando una doble valoración sobre las circunstancias agravantes del tipo penal.

Otro acierto del magistrado. Es que, si el agravante del delito de encubrimiento referido al ‘delito encubierto’ ya está previsto legalmente: “La escala penal será aumentada al doble de su mínimo y máximo, cuando: a) el hecho precedente fuera un delito especialmente grave, siendo tal aquel cuya pena mínima fuera superior a tres (3) años de prisión...” (Art. 277 CP), es decir, ya se halla incluido en la valoración de la ‘pena en expectativa’, no puede valorarse nuevamente por fuera de la misma, enmascarado como ‘naturaleza del hecho encubierto’ a los efectos de denegar una excarcelación.

Así, arribó a una primera conclusión relativa a que no se logró demostrar un agravamiento de los peligros procesales ya que la naturaleza del hecho ha sido descartada y los demás argumentos han sido rebatidos por las demás circunstancias personales y la conducta procesal de los imputados.

Sin perjuicio de dicha consideración, en los casos particulares de GAUVRY GORDON y BINELLO condenados a 3 años de prisión cada uno, se resaltó que en virtud del monto de pena al cual han sido condenados cabe la posibilidad de que al revisarse los fallos se determine que su ejecución sea condicional.

Agrego que resulta a todas luces reprochable mandar a dos sujetos a prisión habiendo sido condenados a 3 años de prisión, sobre todo cuando la condena no está todavía firme y existe una muy alta probabilidad de que luego sean liberados cuando la misma sí lo esté, pero sea dejada en suspenso. Ello es así ya que, todos quienes nos dedicamos al derecho penal sabemos que en el 99 % de los casos de primera condena a 3 o menos años de prisión –y sobre todo en las circunstancias similares a los aquí condenados- en la práctica nunca es impuesta de manera efectiva.

A su turno, es interesante el análisis que hace el Dr. Quintana en referencia a las palabras finales de JUAN HURTIG, en cuanto refiere que el hecho de que éste se encontrara ante jueces, fiscales, demás partes, medios de comunicación y público presente no parecía el lugar donde alguien con expectativas de profugarse adelantara sus intenciones. Sobre este punto, el Dr. García Maañón refirió que la frase en cuestión no es unívoca en su significado, y que dado el contexto en que fue vertida, le resulta aventurado interpretarla en el sentido de manifestación de ausentarse del país frente a un resultado adverso.

Al respecto, si bien la frase tomada de manera abstracta pareció referirse a una futura fuga, considero que la misma resultó más una señal de alarma para los magistrados sentenciantes -la cual quizás los persuadió de aplicar la medida cautelar- más que un elemento objetivo para fundar la prisión preventiva. Esta aseveración no hace más que abonar los argumentos camaristas ya que los magistrados no deben basarse en subjetividades sino en argumentaciones lógicas extraídas de elementos objetivos del proceso.

Tampoco puedo pasar por alto la cita el precedente ‘VERBITSKY’ de nuestra Corte Suprema Nacional en cuanto a que los jueces: “Deben ponderar adecuadamente la necesidad de mantener la detención, o bien, dispongan medidas de cautela o formas de ejecución de la pena menos lesivas, sobre la base del contenido de penosa irreparabilidad que esta significa en virtud de las actuales condiciones en las cuales se encuentran las cárceles”, argumento resaltado por el Dr. García Maañón en cuanto expuso en su voto que los magistrados sentenciantes no habían demostrado la ineficacia de otros métodos menos gravosos que la prisión preventiva para asegurar los fines del proceso.

Con relación al caso puntual de HORACIO GARCÍA BELSUNCE, es llamativo –y en algún punto relativo- el argumento que se brinda, sumado a los que resultaron comunes a todos los imputados, en relación a la dificultad que le plantearía al mismo profugarse teniendo en cuenta el apellido que lleva y el estado mediático de la causa.

IV.-

Ahora bien, quisiera cerrar esta reseña del fallo -efectuada más que otra cosa con ánimos de sacar a la luz sus argumentos- con el punto que a mi juicio es el corazón del fallo.

El Dr. Quintana refutó dos argumentos de los Dres. Márquez e Introzzi Truglia, a saber, el argumento de la primera referido a los medios económicos, relaciones sociales, las vinculaciones de los imputados y del segundo en relación al sinnúmero de conductas realizadas por éstos durante el debate.

Al respecto, destacó que dichas consideraciones han sido efectuadas en forma general y no para cada imputado, tornándose dogmáticas, soslayándose por tanto el derecho de defensa de los imputados que no pudieron conocer cuáles han sido las circunstancias o conductas concretas tomadas como parámetro para hacer operativa una presunción de fuga:

“Un fallo judicial, sobre el cual se funda la medida más gravosa que un juez puede pronunciar en el procedimiento penal, esto es, la prisión preventiva, no puede albergar ambigüedades de esa índole”.-

Finalizo con una reflexión: No hay jueces ‘garantistas’ ni jueces ‘antigarantistas’, hay jueces que respetan la Constitución y otros que la miran de reojo.-

Dr. Federico A. Borzi Cirilli
www.estudioborzicirilli.com.ar

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22-dic-2011 |  Doctrina  |  Borzi Cirilli, Federico A.  |  MJ-DOC-5650-AR  |  MJD5650

¿Realidad o ficción?

Sobre las grabaciones audiovisuales en el proceso penal

“El ejercicio de la disciplina supone un dispositivo que coacciona por el juego de la mirada; un aparato en el que las técnicas que permiten ver inducen efectos de poder y donde, de rechazo, los medios de coerción, hacen claramente visibles aquellos sobre quienes se aplican” (Michel Foucault, ‘Vigilar y castigar’)

I.- Una introducción

En esta oportunidad nos ocupa el análisis de un nuevo medio probatorio en el proceso penal: las grabaciones audiovisuales provenientes de cámaras de seguridad, ya sean públicas (Instaladas por el gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en dicha jurisdicción y por las intendencias de cada municipio en el marco de la provincia de Buenos Aires) o privadas, predispuestas por parte de los propios particulares.

Si bien en rigor de verdad estas grabaciones no resultan ser un medio de prueba novedoso, sí debe destacarse que sólo hace unos años han comenzado a tener cierta injerencia en el marco de procesos judiciales, sobre todo de naturaleza penal.

En ese sentido, debe destacarse que de acuerdo al principio de libertad probatoria receptado por los códigos de procedimiento penal en el ámbito nacional, provincial y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Arts. 206 CPPN, 209 CPPBA, 106 CPPCABA), las grabaciones obtenidas a través de las cámaras de seguridad pueden ser válidamente utilizadas como medio probatorio, ya sea para acreditar la comisión de un delito o para individualizar a sus autores.

Por supuesto, al igual que sucede con los medios probatorios clásicos como las declaraciones testimoniales, inspecciones oculares, allanamientos, pericias, etc., no deberán soslayarse garantías constitucionales a través de su utilización. De lo contrario, se transformarían en pruebas ilegales pasibles de ser descalificadas a través de la declaración de nulidad de ese acto puntual y, en ocasiones, de todos los actos subsiguientes al acto nulo.-

II.- Los cambios en la criminalización

Pasado ya un tiempo de utilización de las mentadas cámaras y de las grabaciones audiovisuales obtenidas a partir de ellas, puede decirse preliminarmente que las mismas han implicado un cambio en la actuación policial ya que lo que era el habitual patrullaje por secciones - basado en una distribución netamente geográfica - está mutando paulatinamente hacia uno dirigido por los alertas de las cámaras de seguridad, a primera vista mucho más organizado y eficaz.

Sin embargo, no podemos dejar de advertir que la presencia de cámaras resulta una modalidad silenciosa de invasión a la privacidad. ‘Se trata del ojo que todo lo ve, que todo lo controla y que todo lo vigila, que pretende mantener a
al acecho constante; convirtiendo a los ciudadanos en vigilados y vigilantes’.

“Cuanto más numerosos son esos observadores anónimos y pasajeros, más aumentan para el detenido el peligro de ser sorprendido y la conciencia inquieta de ser observado” (MICHAEL FOUCAULT, ‘Vigilar y Castigar’, pág. 206).

Esta situación ha sido expuesta por el citado Foucault al referir que el panóptico “en cada una de sus aplicaciones, permite perfeccionar el ejercicio del poder. Y esto de varias maneras; porque puede reducir el número de los que lo ejercen, a la vez que multiplica el número de aquellos sobre quienes se ejerce. Porque permite intervenir a cada instante, y la presión constante actúa aún antes de que la falta, los errores, los delitos, se cometan...” (Ídem, p. 209).

Como decíamos, la existencia de las cámaras de seguridad implica, a priori, un cambio en la criminalización secundaria. Recordemos que se llama criminalización primaria a la creación legislativa por parte del Congreso Nacional de tipos penales a ser incorporados ya sea al Código Penal o a leyes penales especiales, mientras que la criminalización secundaria se refiere a la primera aplicación de esos tipos penales a casos de la realidad, tarea llevada a cabo primeramente por los efectivos policiales.

En tal sentido, la concreta ubicación de las cámaras será determinante ya que, lógicamente, será mayor la criminalización en las zonas que tengan más cámaras que en las que no las tengan, lo cual a futuro seguramente potenciará viejos estereotipos criminales y quizás propiciará la creación de nuevos.

Repárese que, lejos de efectuarse una distribución pareja de los artefactos, la instalación de los mismos prolifera sobre todo en zona marginales o, como han confesado varios intendentes municipales, en zonas de mayor peligrosidad como asentamientos urbanos informales o lugares públicos frecuentemente transitados por indigentes.

Como se adelantó, habrá que ser muy cautos en su utilización ya que al difundir indiscriminadamente a través de los medios de comunicación imágenes que casi en su totalidad no son consentidas por sus protagonistas, puede ponerse en serio riesgo el derecho a la intimidad de las personas filmadas, derecho que se posee inclusive en lugares públicos.

Ante estos peligros se alzan algunas voces - como las referidas párrafos antes - proclamando que un Estado de Derecho en el que cada individuo pretende vivir en libertad, se contrapone necesariamente con la colocación de cámaras de seguridad en espacios públicos, que no son más que la realización del objetivo represivo máximo de las sociedades totalitarias.-

III.- Su utilización judicial
Pese a lo antedicho, lo cierto es que la colocación de cámaras de seguridad en la vía pública ha proliferado ampliamente y, si bien no se ha llegado a extremos como el caso de Londres – ciudad que posee artefactos de vigilancia en toda su extensión – quizás en un futuro se vaya camino a eso.

Sin perjuicio de las cuestiones de política criminal que pueden verse involucradas, y concretamente en lo que respecta a la inserción de los elementos de convicción que se extraen de las cámaras de seguridad a procesos penales, debemos reconocer que se ha observado una marcada utilidad en casos seguidos por violación a la ley de estupefacientes.

Ello se debe principalmente a la complejidad en la estructura del delito que se desarrolla a través de una cadena productiva, identificándose una sucesión de etapas que parten desde la materia prima hasta la sustancia final que se venderá a los consumidores, muchas de las cuales podrán ser captadas a través de las cámaras predispuestas.

En el mismo sentido, han demostrado ser útiles en casos de homicidios y lesiones culposas causados en accidentes de tránsito ya que lo más complejo a acreditar en éstos - el desarrollo de la colisión - estaría disponible en imágenes que brindarían a investigadores y juzgadores elementos inestimables a efectos de determinar el momento exacto del choque, sumamente complejo de obtener de otro modo y, por consiguiente, brindan la posibilidad de determinar si existió negligencia o imprudencia por parte de victimario y/o víctima del hecho.

Sí habrá que tener muy en consideración el aspecto técnico de las grabaciones arrimadas a los procesos ya que debemos hacer notar que varía notoriamente la calidad de las imágenes captadas de acuerdo a cada zona particular, ello debido a que las empresas prestadoras y por consiguiente, los artefactos, son distintos en cada jurisdicción.

Así, por ejemplo, si declaramos penalmente responsable a una persona en virtud de que se la ha reconocido a través de una grabación en la que realmente no se pueden distinguir sus facciones y no existen otros elementos probatorios que sustenten aquel reconocimiento, se estarán soslayando garantías del individuo que debe ser tenido como inocente hasta que se demuestre lo contrario a través de pruebas que generen la certeza positiva de que resulta responsable por el hecho bajo juzgamiento.-

IV.-Algunas conclusiones
Efectuando a esta altura un balance, podemos concluir que es la prevención policial quizás la principal beneficiada a través de esta implementación al ser las cámaras de seguridad una gran herramienta para conseguir la ‘notitia criminis’, primera noticia del supuesto delito captado.
Sin embargo, tampoco podemos dejar de observar que han servido en gran medida a los medios de comunicación audio visuales para, esta vez, mostrar las noticias referidas a asuntos policiales que antes sólo contaban, generando grandes audiencias e inclusive programas enteramente basados en dichas imágenes.

No obstante, y desde la faz negativa de la cuestión, debemos decir que, con las excepciones antes citadas, parecería que las cámaras de seguridad en general captan hechos delictivos menores. En todo caso, debería chequearse en los centros de monitoreo más importantes cuántos de los delitos más graves que se cometen – y por lo tanto, los que más interesan tanto al poder político como al judicial - léase homicidios, robos con armas, violaciones, abusos agravados, secuestros extorsivos, torturas, etc. han sido descubiertos o a cuántos responsables se ha logrado juzgar a través de las cámaras de seguridad. Los suscriptos entendemos que pocos o casi ninguno de ellos.

De hecho, jueces y fiscales de los fueros criminales y correccionales han sido consultados por La Nación y han reconocido que la inclusión de filmaciones, si bien es cada vez más común, en número no supera el 3% de las causas penales. (LA NACIÓN ‘Ataque antisemita’, Miércoles 28 de septiembre de 2011)

También en clave crítica, consideramos que todavía no se ha demostrado que la existencia de cámaras de seguridad sirva para disuadir a los sujetos que pretenden delinquir y reducir la tasa delictiva en las zonas en las que se encuentran instaladas.

De todos modos, no pretendemos que ello sea así, sino simplemente destacamos el punto ya que se ha hecho – y todavía se hace - una indebida utilización proselitista de estos medios que no son más que otro elemento dentro del universo conformado por los agentes policiales, investigadores y juzgadores al afrontar la resolución de hechos delictivos.

En consecuencia, y pese a que el Estado exige a los ciudadanos la cesión de libertades y derechos a cambio de protección; creemos que es más una ‘sensación’ ficticia de seguridad la que generan las cámaras de seguridad antes que una garantía real frente a hechos delictivos que mal podemos pensar que se dejarán de cometer porque sus autores puedan llegar a ser captados por una cámara de seguridad. En este sentido, la pregunta que siempre debe estar vigente es en qué sociedad queremos vivir y hasta cuánto de nuestras libertades estamos dispuestos a ceder.-


Dres. Lucía L. Marini y Federico A. Borzi Cirilli
www.estudioborzicirilli.com.ar
Publicado en www.microjuris.com.ar

19-oct-2011 |  Doctrina  |  Borzi Cirilli, Federico A. - Marini, Lucía L.  |  MJ-DOC-5564-AR  |  MJD5564

“APELO”

Sobre el derecho del imputado a recurrir...

La idea del presente artículo es presentar el llamado ‘recurso in pauperis’ o recurso interpuesto por el imputado por sí mismo, es decir, aquel que éste interpone careciendo de toda asistencia jurídica para su preparación.

Previamente a adentrarnos en su análisis, resulta necesario entender a la impugnación en un contexto de derechos y garantías constitucionales. En este sentido, tanto la CADH en su artículo 8.2h como el PIDCP en su artículo 14.5 –ambos con jerarquía constitucional desde el año 1994- reconocen al recurso como el “derecho de recurrir un fallo ante juez o tribunal superior”. Así las cosas, este instrumento legal es previsto como una garantía procesal del imputado en tanto derecho que tiene éste de evitar las consecuencias que le resulten perjudiciales e intentar demostrar el agravio que le causa una decisión judicial y, por ende, lograr revocar la misma.-

Ahora bien, es de conocimiento que para interponer un recurso en necesario cumplir con ciertos requisitos de admisibilidad tanto formales como de fondo, condiciones que por cierto han procurado desalentar ciertas impugnaciones y habilitar un rechazo rápido por parte de nuestros tribunales.-

Sin embargo, estas condiciones de admisibilidad deberían verse reducidas cuando hablamos del recurso interpuesto de forma pobre, pues estos casos son una captación de situaciones excepcionales en las que las cargas procesales no pueden operar por falta de asistencia letrada efectiva y ostensible, situaciones en las que se demuestra que no existe coincidencia entre la defensa –generalmente oficial- y los imputados acerca de la conveniencia de recurrir.-

Ahora bien, según doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, esta situación nunca puede perjudicar a los imputados, quienes resultan titulares del derecho a impugnar la resolución que desatiende sus reclamos, lo que obliga a la defensa letrada a dar sustento técnico a las pretensiones de los imputados. En este sentido, la Corte Suprema, en la causa "Scilingo, Adolfo", del 6 de mayo de 1997, sostuvo que: "La facultad de impugnación es propia del encausado, en cuyo beneficio ha sido establecida, de modo que la inactividad del defensor no puede perjudicar su derecho a recurrir…"-

Esta misma doctrina ha sido reiterada en numerosos precedentes del Máximo Tribunal como "Fernández" - 310:492-, "López" -310:1797-; "Martínez" -LL, 1988-D, p. 48- ; "Gordillo" -310:1934 y Ciriaco Magui Agüero" - 311:2502-. Así, lo que se pretende es que el rigorismo formal ceda ante el reclamo informal del interesado que traduce su voluntad impugnativa, cuando se trata de personas que —por diversos motivos— han carecido del debido amparo y asesoramiento letrado diligente" (PALAZZI, Pablo, El derecho a una defensa eficaz en el proceso penal, en "ED", t. 164, p. 624).-

De este modo, además de disminuir el rigor en el juicio de admisibilidad del recurso, la Corte Suprema estableció claramente que los recursos in forma pauperis deben interpretarse como manifestación de la voluntad de impugnar la resolución judicial que perjudica al imputado.-

Sin embargo, y contrariando la jurisprudencia de la Corte Suprema, la práctica judicial deniega casi sistemáticamente los recursos interpuestos en forma pobre, generalmente por considerarlos extemporáneos o carentes de algún presupuesto de admisibilidad netamente formal, sin advertir que se llega a esta situación por el gravamen irreparable al que se ven sometidos los imputados —el derecho a una defensa técnica eficaz—, y ese agravio es, justamente, lo que motiva la solicitud de la vía recursiva.-

En este sentido, la razón invocada para admitir el recurso in forma pauperis es la indefensión. Esta indefensión deriva de dos circunstancias: la primera es fáctica, y consiste en la especial situación del particular y la ausencia de debida asistencia letrada. La segunda es jurídica y está dada por las reglas de preclusión y perentoriedad que determinan la pérdida del derecho no ejercido o deficientemente ejercido en el plazo previsto para que tenga lugar.-

Si bien ha destacado la Corte que el tratamiento jurisprudencial mencionado no es aplicable solamente a los casos con defensores oficiales, señaló que en estos supuestos deben extremarse los recaudos ("...máxime tratándose de una asistencia técnica provista por el Estado": ‘Martínez, José Manuel’).-

En cuanto a la necesidad de darle traslado al defensor, la Corte Suprema, en la causa "Nápoli, Luis A.", del 5 de marzo de 1996, entendió que correspondía declarar la nulidad y devolver los autos con el fin de que se provea la conducente intervención de asistencia letrada en tanto lo contrario, “importó un inadmisible menoscabo a la garantía de la defensa en juicio del acusado”. En sentido coincidente, en el caso "Gordillo", resolvió que "no basta para cumplir con las exigencias básicas del debido proceso, que el acusado haya tenido patrocinio letrado de manera formal, sino que es menester además que aquél haya recibido una efectiva y sustancial asistencia de parte de su defensor".-

De esta manera, es posible concluir que, en la medida en que se tratan de garantizar derechos constitucionales de suma importancia como lo son el derecho de defensa en juicio y el derecho a recurrir una decisión que se considera injusta o agraviante, no puede considerarse razonable el rechazo de una impugnación por meros defectos formales, en tanto el recurso in forma pauperis, que se enmarca dentro de los principios que inspiran la garantía constitucional del debido proceso, resulta ser una manifestación directa del individuo sometido a proceso penal en relación a proveer a su defensa contra el embate estatal.-

Dra. Lucía Laura Marini

Los menores en prisión preventiva también cuentan con su recurso de casación...

Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires: ‘J. L. s/ Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa 8.313 de Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal – Sala Primera – de Bahía Blanca

Hacia fines de 2008 fue instaurado en el ámbito de nuestra provincia de Buenos Aires el ‘Régimen Penal Juvenil’ a través de la Ley 13.634 para la investigación y juzgamiento de todos los delitos cometidos por jóvenes menores de 18 años.

Dicha ley que establece las características especiales que posee el nuevo proceso penal de menores con respecto al proceso penal tradicional – llamado vulgarmente ‘de mayores’ - no especifica la intervención del Tribunal de Casación Penal entre sus normas sino que, implícitamente, le brinda a las Cámaras de Apelación y Garantías de cada Departamento Judicial las atribuciones correspondientes a aquel Tribunal.

Esta situación generó no pocos conflictos en la práctica ya que, por ejemplo, a los menores detenidos en prisión preventiva, por supuesto dictada por el respectivo ‘Juez de Garantías del Joven’ y que, apelada, era confirmada por la Cámara de Apelaciones respectiva; les estaba vedada la revisión de dicho pronunciamiento por parte de la Casación provincial. Esta situación se daba por la omisión legislativa dentro de la ley citada.

Dicha omisión generaba que, en dichas ocasiones, se debía recurrir directamente a la Suprema Corte provincial con todos los obstáculos referidos a la admisibilidad que presentan los recursos extraordinarios locales ante la misma.

Todo este entuerto ha sido zanjado, no por una modificación legislativa, sino a partir del muy destacable pronunciamiento de nuestra máxima autoridad judicial provincial que con fecha 13 de julio de este año 2011 ha puesto las cosas en su lugar, no sólo respecto al tema que nos ocupa, sino que también ha brindado un prisma a través del cual interpretar todo el sistema de menores provincial.

Concretamente, en lo que respecta a la impugnación de las resoluciones que vulneran el derecho a la libertad durante el proceso penal de los jóvenes menores de 18 años, la Suprema Corte provincial ha sido contundente en relación a que, pese a no ser un recurso previsto por la ley 13.634, el recurso de casación contra las resoluciones de las Cámaras Departamentales debe ser admitido al menos formalmente en este tipo de casos.

Es decir que, ya no resultará suficiente denegarlo con fundamento en la no previsión de dicha impugnación casatoria en la ley penal juvenil, sino que se deberá ingresar al análisis del recurso.

Además, como es jurisprudencia pacífica tanto en el ámbito nacional como provincial, la admisibilidad formal de los recursos interpuestos contra las resoluciones que deniegan la libertad procesal de un imputado – entendiéndoselas equiparables a sentencias definitivas – el ingreso al análisis de fondo en estos casos por parte de la casación es ‘casi’ obligado.

Pero, pese a que basta con ello para comprender que estamos en presencia de un leading case en la materia, el pronunciamiento comentado ha tenido el acierto de brindarnos – o quizás recordarnos – un principio general para interpretar cualquier tipo de conflicto que se plantee en el fuero penal juvenil:

Los menores cuentan con todos los derechos de que gozan los mayores, conformándose un umbral mínimo al cual se suman otros derechos ‘especiales’ correspondientes exclusivamente a los jóvenes sometidos a proceso penal.

Se dice que las manifestaciones más relevantes, a veces son las más simples. Es éste el caso. Aunque muchos dirán que esto era algo obvio o que se presuponía, lo cierto es que en la práctica tribunalicia no era así.

Aplaudo pronunciamientos como el presente que se encuentran a la altura tanto de los principios de nuestra Constitucional Nacional como de los Pactos Internacionales incorporados a la misma - en particular en este caso de la ‘Convención de los Derechos del Niño’ - y que, a la vez que resuelven el caso particular traído a su estudio, comprenden cabalmente la materia que están resolviendo e iluminan todo el espectro de casos futuros similares al resuelto, brindando una buena dosis de seguridad jurídica respecto de una cuestión tan delicada como es la revisión judicial de la libertad durante el proceso de los jóvenes sometidos a proceso penal.

Dres. Lucía L. Marini y Federico A. Borzi Cirilli

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Cuando impunidad y justicia pueden ser sinónimos

Sobre la reciente absolución de Lucila Frend.-

No desconozco la polémica que puede generar el título del presente comentario; sin embargo, de la lectura del pronunciamiento emitido por el Tribunal Oral en lo Criminal nº 2 de San Isidro el pasado 12 de julio del corriente 2011 me ha surgido precisamente ese pensamiento.

Es que si nos remitimos a la definición de ‘Impunidad’ acogida por el Diccionario de la Real Academia Española en tanto ‘Falta de castigo’ y analizamos que la única que podía ser castigada por el hecho bajo juzgamiento era justamente una persona – según surge de la causa – absolutamente ajena al mismo, no podemos más que celebrar la impunidad, aunque en términos generales resulte antipático.

Sin perjuicio de esta consideración, de la lectura del fallo que absuelve a la acusada LUCILA FREND con relación a la gravísima imputación que oportunamente se le formulara respecto del ‘homicidio agravado por alevosía y ensañamiento’ que sufriera su amiga y compañera de vivienda SOLANGE GRABENHEIMER, pueden desprenderse algunas cuestiones relevantes:

I

Conforme al grado de convicción que debe existir en cabeza de los magistrados juzgadores al momento de dictar la condena de un imputado, es bien sabido que se debe contar necesariamente con la ‘certeza’ de la existencia del hecho y de la participación del acusado respecto de aquel.

Esa certeza requerida para vencer el ‘estado de inocencia’ de que goza todo acusado hasta que resulte condenado se diferencia de otros grados de convicción anteriores que, lógicamente, no resultan suficientes para una condena. Así, durante un proceso se puede pasar desde una ‘sospecha’ inicial hacia una ‘probabilidad positiva’ para finalmente llegar a la certeza de que hablaba antes.

En el caso comentado, está claro - tal como lo expuso y fundamentó el Tribunal – que no se ha logrado certeza positiva de la participación de LUCILA FREND en el homicidio bajo juzgamiento, y el hecho de que no se haya logrado la misma se debe a muchos factores, algunos de los cuales abordaré abajo.-

II

Cuando escuchamos en los medios de comunicación la palabra impunidad como algo inaceptable, indeseable o poco probable, a quienes nos dedicamos de lleno a la abogacía penal nos causa una doble sensación.

Por un lado, sabemos que un alto porcentaje de los casos que llegan a la justicia penal nunca se resuelven, ya sea porque no se descubre quiénes son sus responsables, o los mismos están prófugos, o simplemente porque no se ha logrado probar mínimamente los hechos bajo juzgamiento.

Por otro lado, debemos preguntamos: ¿Es humanamente posible resolver todos los casos? ¿De quiénes es dicha responsabilidad? ¿Es de los investigadores policiales, de los peritos, de los fiscales, de los abogados particulares o de los juzgadores? Lamentablemente, debe aceptarse de antemano que no todos los casos pueden resolverse.

Ante esta situación, y sin perjuicio de que el ‘deber ser’ nos indica que ante un resultado de muerte como el presente debe haber un respectivo ‘responsable’, también tenemos que aceptar que cuando no se logra obtener, a partir de la prueba de la causa, acreditar con certeza la participación de quien esté acusado en el hecho, el mismo debe irremediablemente ser absuelto, aunque ello acaree la impunidad del caso.-

III

Más allá de ello, una cuestión que a mi juicio considero censurable, y que he vivido en otros procesos similares, es la siguiente:

Que ante la muy dificultosa posibilidad de encontrar al verdadero o probable responsable del hecho, se enderece la investigación y la consiguiente acusación - frente a todos los pronósticos - contra la única persona ‘identificable’ como posible autora del hecho. Ello ha sucedido mucho últimamente cuando encontramos involucrados a familiares o a personas muy cercanas a las víctimas de hechos delictivos que, en su gran mayoría resultan absueltas, con la resonada excepción del caso ‘Carrascosa’.

A este respecto es de destacar que uno de los peritos actuantes en la causa, el Dr. Julio Cesar Julián, al expedirse sobre los puntos que le fueron requeridos, refirió tangencialmente que había propuesto a la fiscalía hipótesis alternativas, las cuales fueron descartadas de plano y, por lo tanto, nunca investigadas ni juzgadas. Vale destacar además que, a la postre, el Tribunal sentenciante que absolvió a la acusada, recomendó que se continúe la investigación.

No obstante ello, también debemos aceptar que el fiscal al que toca en turno un caso como éste, que podemos llamar ‘resonante’, se enfrenta ante una encrucijada: O continuar una causa casi sin posibilidades de encontrar a el, o los responsables, aceptando de alguna manera la temida impunidad de que tanto habla la prensa – y en lo profesional/personal un fracaso -; o, por el contrario, tratar de forzar los pocos elementos con que cuente para que ‘entren’ en la acusación contra el imputado que por lo menos está identificado y permite el avance – aunque sea formal – de la causa.

Considero que ante casos de este tipo debe aceptarse, sin más, que ha sido imposible dilucidar lo sucedido sin resultar responsabilidad del fiscal que simplemente no pudo colectar los elementos que le permitan llegar a los verdaderos responsables, quizás porque ello era realmente imposible de lograr.-

IV

Pero ante esta cuestión es también dable advertir una falencia del sistema – o quizás de la práctica - procesal penal de nuestra provincia de Buenos Aires, a mi juicio la siguiente:

¿Es conveniente que el mismo fiscal que encabezó y desarrolló la investigación penal preparatoria se encargue de sostener la acusación en la etapa de juicio oral?

¿No resulta imposible que ese agente fiscal actúe con objetividad y pueda desistir de una acusación que ‘internamente’ sabe que no cuenta con la contundencia necesaria para procurar, con alguna posibilidad de éxito, la condena?

Lo contrario implicaría pretender que tire a la basura años de trabajo propio y de su equipo, con los consiguientes perjuicios tanto dentro del ámbito del Ministerio Público Fiscal que integra, como ante los medios de comunicación que una vez más se encargarían de destacar ¡Cuán ineficaz es la justicia penal!

Es un tópico a desarrollar más profundamente ya que considero que otro integrante del Ministerio Público Fiscal - concretamente un fiscal de juicio ajeno a la investigación - si bien contaría con mayor dificultad para estudiar un caso que no investigó, también se encontraría con una mayor amplitud de criterio y objetividad para evaluar sin prejuicios - ni inevitables compromisos subjetivos como los referidos arriba - la viabilidad de una acusación que llega a sus manos para ser presentada ante el tribunal sentenciante.

Una solución intermedia en la que el agente fiscal que investigó instruya al fiscal de juicio respecto de los pormenores de la causa para que, en última instancia, este último decida en el marco del debate, no resulta despreciable en tanto contiene las ventajas de ambas posturas antedichas: El conocimiento pormenorizado de la investigación y la objetividad de criterio a la hora de decidir si presentar o no el caso a un Tribunal Oral.-

V

Finalmente, y para dar final a este breve esbozo sobre la reciente absolución de LUCILA FREND, entiendo admirable la solución encontrada por el Tribunal sentenciante, sin perjuicio de que debo reconocer luego de una atenta e íntegra lectura a los fundamentos del fallo, que quizás esta investigación nunca debió someter a la imputada, en esas condiciones, al riesgo de sufrir una prisión perpetua en base a elementos que, ya en la investigación preliminar, se mostraban ineficaces para acreditar con algún grado de éxito su culpabilidad en juicio.

Casos como este hacen coincidir los conceptos de impunidad y justicia que, hasta por una cuestión intuitiva, generalmente encontramos en veredas opuestas. Cuando la falta de castigo se refiere a un inocente – pese a que aún no se haya encontrado al verdadero culpable – debemos aceptar que ‘impunidad’ y ‘justicia’ pueden son sinónimos.-

Dr. Federico A. Borzi Cirilli

www.estudioborzicirilli.com.ar

Publicado en Infojus: 04 de Agosto de 2011.

Publicado en www.microjuris.com.ar

2-ago-2011 |  Doctrina  |  Borzi Cirilli, Federico A.  |  MJ-DOC-5444-AR  |  MJD5444

65 muertos y ningún preso: ‘Una propuesta de explicación jurídica para el caso LAPA’

CNCP, Sala IV c. 12.260 del 3/05/2011, “DEUTSCH, Gustavo Andrés s/recurso de casación”
I.- Consideraciones preliminares
Lo primero a decir es que la pérdida y el dolor causado a todos los familiares y allegados por la desaparición física de las sesenta y cinco personas fallecidas en el desastre resultan de una inconmensurable magnitud y, de hecho, irreparable.

Hacemos referencia a ello ya que no debemos pretender que la justicia resuelva determinados problemas que resultan imposibles de resolver, como lo es, en este caso, conformar a un grupo de personas que con lo único que se encontrarían satisfechas es con la devolución ‘en vida’ de sus seres queridos desaparecidos.

Por el contrario, sí podemos pretender que la justicia resuelva el caso con las herramientas legales que posee y de la manera más ‘justa’ posible ateniéndose, en tal sentido, a la ley y a las pruebas que obran en el expediente; resolviendo en última instancia conforme a las reglas de la lógica, la psicología y la experiencia común, lo que es llamado en nuestro medio la ‘sana crítica racional’.

Antes de encarar el caso concreto, queremos destacar que en nuestro sistema muchas veces la gravedad del resultado no encontrará correlato en las penas aplicadas al caso por diversos factores. Aquí queremos destacar uno de ellos: El considerarse cometidas con dolo o culpa las conductas u omisiones reprochadas penalmente altera sensiblemente las escalas de pena aplicables.-

II.- Antecedentes del caso

El 31 de agosto de 1999 un avión ‘Boeing 737’ de la empresa ‘LAPA’ se incendió al intentar despegar en su trayectoria por la pista del aeroparque ‘Jorge Newbery’ de la Ciudad de Buenos Aires, falleciendo 65 personas - en su mayoría jóvenes - como consecuencia de la quizás mayor tragedia aérea argentina.

Más de diez años después de lo sucedido, y tras un juicio oral que duró casi dos años, el Tribunal Oral Federal n° 4 - en una resolución dividida - condenó a la pena de tres años de prisión en suspenso a dos de los ocho acusados, absolviendo a los seis restantes.
Lo reducido de la pena se debe a que el encuadre jurídico que se le dio a los hechos fue el de ‘estrago culposo agravado’ (art. 196 del CP) respecto de los condenados DIEHL y BORSANI - ex gerente de operaciones y ex jefe de línea B-737 de LAPA respectivamente - absolviéndose a todos los restantes acusados: DEUTSCH y BOYD - presidente y gerente general de LAPA; CHIONETTI, que 45 días antes de la tragedia había reemplazado a Borsani en la gerencia de Operaciones y ARZENO - gerenta de Recursos Humanos - (Salvo para esta última, la fiscalía había pedido pena de prisión efectiva para todos ellos).

Con relación al comodoro PETERSEN - Director de Habilitaciones en la Dirección Nacional de Aeronavegabilidad de la Fuerza Aérea - y LENTINO - Director del Instituto de Medicina Aeronáutica y Espacial - el Tribunal dispuso sus sobreseimientos por encontrarse prescripta la acción penal contra ellos, ya que, a diferencia de los anteriores, ellos estaban acusados por el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público de pena sensiblemente menor a la del referido delito de estrago (art. 249 del CP).

Recurridas las condenas por parte de las defensas y las absoluciones por parte de la fiscalía y la querella, la Sala IV del máximo tribunal penal nacional resolvió confirmar lo dispuesto por el Tribunal de juicio, con excepción de los recursos relativos a DEUTSCH y BOYD respecto de los cuales suspendió el trámite recursivo hasta tanto aquel Tribunal decida si la acción penal se encuentra prescripta.-

III.- Acciones y omisiones bajo juzgamiento
a.-
Resulta indispensable ahora determinar las conductas u omisiones que concurrieron a causar la tragedia. En este sentido, quedó probado en el debate que no hubo incidencia de condiciones meteorológicas en la misma y que no se registraron fallas técnicas en la aeronave.

En ese sentido, son coincidentes los dictámenes técnicos en cuanto a que el avión no registró fallas, determinándose como causal del accidente la no configuración de los ‘flaps’ por parte de la tripulación, responsabilidad ésta de los pilotos a cargo. (Éstos omitieron ítems de las listas de chequeo obligatorias, olvidándose de configurar los flaps para el despegue.). A pesar de haber sonado la alarma de configuración - la cual se activa por cuatro causas, entre las cuales se encuentra la no configuración de los flaps (por la ausencia de flaps) para el despegue - el mismo no fue abortado, sino que continuó con la alarma sonando, resultando manifiesta entonces la responsabilidad de los pilotos a cargo del vuelo.
b.-
No obstante, analizar la conducta de quienes asignaron al piloto WEIGEL en carácter de comandante del Boeing 737-200 no resulta suficiente ya que también habrá de indagarse respecto de aquéllos otros que no cumplieron con los deberes de aseguramiento, de acuerdo a los respectivos roles en relación al contralor de los aspectos sustanciales que hacían a la seguridad en el transporte aéreo de la empresa que dirigían o integraban.

DIEHL - Gerente de Operaciones de la empresa LAPA - y BORSANI - Jefe de Línea de Boeing 737-200 - quienes dentro del marco de sus funciones decidieron el día 9 de diciembre de 1998 ascender al piloto WEIGEL en el puesto de Comandante de avión Boeing 737-200 no resultan ajenos al desastre.

De acuerdo a ello, debe tenerse en cuenta que existen básicamente tres etapas que deben ser superadas por un aspirante a comandante para poder lograr ese puesto dentro de una empresa aerocomercial:

- La instrucción (consistente en un curso teórico, simulador y vuelo);

- La habilitación que otorga la Fuerza Aérea Argentina y

- La instrucción que el piloto recibe en la línea en la cual se desempeñará (en la que volaba cada una de las rutas que la empresa tiene habilitadas para ese avión y en la que debía ser evaluado por los instructores de la empresa, a los fines de poder considerar si se encontraba en condiciones de ser promovido a comandante).

De este modo, el momento final de esa etapa está constituido por la decisión de ser promovido a comandante, propia y exclusiva de la empresa, en la cual en este caso intervinieron los nombrados BORSANI y DIEHL.

De acuerdo a las funciones descriptas en el Manual de Operaciones de la Empresa LAPA del año 1997 (Capítulo 2-2.1), DIEHL tenía entre sus funciones “Establecer, conjuntamente con las Jefaturas de Línea, los criterios de selección de los postulantes a los cargos de pilotos en función de las necesidades empresariales”, en tanto que BORSANI era responsable ante la Gerencia de Operaciones de “Vigilar e informar a la Gerencia de Operaciones de la capacidad técnica de los copilotos, y en especial de su idoneidad para su posible promoción a comandantes” (MOV, Cap. 2-2.3, punto g).

Estas disposiciones permiten establecer de manera clara y concreta sobre quien pesaba la responsabilidad en la decisión del ascenso a comandante. El gerente de línea – BORSANI - debía vigilar e informar a su superior – DIEHL - sobre la idoneidad de la capacidad técnica de los copilotos para su posible promoción a comandantes. De hecho, del plexo probatorio surge que para otorgarle a WEIGEL la función de comandante de Boeing 737-200 se reunieron el Jefe de Línea (BORSANI) con el Gerente de Operaciones (DIEHL).
Ello es así si analizamos la idoneidad de WEIGEL para ser designado en dicha función.

En este sentido, se tuvieron por probadas las características de vuelo negativas que se evidenciaron de manera crónica en la carrera del comandante: lentitud en reacciones y movimientos ante situaciones críticas; desconocimiento o falta de aprendizaje de los ítems a efectuar de memoria ante situaciones que no permiten la lectura de las Listas de Control de Procedimientos; falta de coordinación en cabina en forma muy repetida y en distintas circunstancias de vuelo; influencia de factores físicos o personales de tipo no definido, sobre las actuaciones de pilotaje y falta de conocimiento suficiente de sistemas y procedimientos que influían sobre su accionar en cabina, no siendo suficientemente rápida su capacidad de razonamiento para reemplazar esa falta.

En consecuencia, la decisión de ascender a comandante al piloto WEIGEL fue adoptada sin tener en cuenta las mencionadas y muy numerosas características negativas, en clara violación de los deberes de aseguramiento que les incumbían en su carácter de Jefe de Línea y Gerente de Operaciones.-
c.-
Con relación a la responsabilidad de DEUTSCH – Presidente de la empresa - quien se encontraba a cargo de la gestión y dirección de la entidad, es importante recordar que a la luz del Manual de Operaciones de Vuelo de la empresa LAPA, la Gerencia de Operaciones sigue las directrices y objetivos estipulados por la Presidencia.

DEUTSCH participaba en forma activa en la gestión y dirección de la empresa y tenía un efectivo control sobre su funcionamiento, incluso de las áreas respectivas. Tanto él como quien se desempeñaba como Gerente General, BOYD, reconocieron que asistían a reuniones que se realizaban con cierta periodicidad, y en las que se trataba lo que acontecía en la empresa, por lo que resulta indudable concluir que no sólo debieron sino que además pudieron - a través del pertinente control - conocer y ejercer el debido contralor y dirección de todo cuanto concernía a su funcionamiento, al menos en sus aspectos sustanciales entre los que se encuentra el sistema practicado en cuanto a la calificación de los pilotos, y aquél que daba lugar al nombramiento de aquellos que habrían de comandar los aviones de su flota, en este caso en lo relativo a la situación de WEIGEL. Factores ambos que tuvieron directa incidencia en el resultado acaecido.
Al recién citado BOYD - Gerente General - le correspondían similares consideraciones que a DEUTSCH. En este sentido, no cumplió con los deberes inherentes a su cargo de Director General de la empresa LAPA S.A., establecidos en el capítulo 2.2.5 del Manual de Operaciones de Vuelo de la firma, en cuanto expresa que era el responsable de la seguridad del área y de quien dependía la Gerencia de Operaciones.

Asimismo, incumplió la normativa que lo obligaba a adoptar las medidas de vigilancia y control de las Gerencias de la empresa, en especial, no controló los criterios de exigencia que eran practicados por la gerencia de operaciones y el jefe de línea, tanto respecto de la calificación que se aplicaba en la compañía, pues no existía un criterio uniforme ni adecuado como respecto a la selección de los postulantes al cargo de comandante lo que derivó en que un piloto con las graves y notorias falencias de WEIGEL fuera puesto en esa función.

Aquí también, cabe resaltar la posibilidad concreta que tuvo BOYD de conocer estas falencias y ejercer positivamente su rol de contralor y supervisión de la actividad desarrollada en la Gerencia de Operaciones y en la Jefatura de la línea respectiva, dado que - como él mismo lo sostuvo - tenía un contacto directo con los distintos sectores de la empresa, en particular con las tres gerencias (Operaciones, Mantenimiento y Atención al Pasajero), con quienes efectuaba reuniones todas las mañanas; mantenía una presencia física importante; conocía a la mayoría de los empleados; y era receptor directo de los problemas que se presentaban en el sector operativo.-

IV.- Posibilidades de encuadre jurídico
Antes que nada, diremos que algunos de los tipos previstos en nuestro Código Penal pueden ser cometidos mediante conductas activas: a través del ‘hacer’, y otros mediante conductas omisivas – ‘el no hacer debiendo hacer’.

Ello así, cuando una conducta o una omisión encuadrada en un tipo penal es realizada con intención y voluntad de realizarla, es decir, ‘sabiendo y queriendo hacer aquello que se sabe’, podemos decir que fue cometida con ‘dolo’.

Por el contrario, cuando una conducta encuadrada en un tipo penal es cometida u omitida violando los deberes de cuidado, es decir, con negligencia, imprudencia o impericia, podemos decir que fue cometida con ‘culpa’.

Más allá del caso particular de los dos acusados por el delito de ‘incumplimiento de los deberes de funcionario público’ que han sido absueltos por prescripción de la acción penal, la posibilidad de encuadre jurídico-penal de este caso no escapa de lo que actualmente llamamos “Delitos contra la seguridad del tránsito y de los medios de transporte y comunicación” (Artículos 190 a 197 del Código Penal).
En tal sentido, la figura de ‘estrago culposo agravado’ aplicada al caso según el artículo 196 (vigente a la época del hecho) fue reformada dos meses después de la tragedia en cuestión y aumentó las escalas penales en un año. Por tanto, de acuerdo a las penas disponibles por el tribunal según la calificación elegida y vigente al momento del hecho, la escala iba desde los 6 meses hasta los 4 años de prisión. Recordemos que en una condena de hasta tres años de prisión el Tribunal puede – y generalmente lo hace – dejar en suspenso la ejecución de la pena privativa de libertad, cumpliéndose ésta en libertad, lo que efectivamente sucedió en autos.

Sin embargo, y más allá de las pautas de mensuración de la pena aplicadas por el tribunal y convalidadas por casación, aparece en escena nuevamente la tensión entre el encuadre culposo de la conducta – elegido por los tribunales intervinientes – o el doloso - a través del dolo eventual - figura harto polémica en nuestro medio. En este último sentido, aparece la posibilidad de encuadre en lo dispuesto por el art. 190 del CP que prevé la figura de ‘Puesta en peligro agravada’ y estipula un margen de pena mucho mayor al aplicado, que va desde los 10 hasta los 25 años de prisión.

En el caso en análisis, tanto el Tribunal Oral Federal Nº 4 como la Sala IV de la Cámara de Casación – en relación a las conductas de BORSANI y DIEHL - entendieron que se trataba de una omisión culposa en tanto consideraron que “no podía darse por acreditado que hubieran tenido un conocimiento positivo y cierto de la situación riesgosa… ya que no se verificó un conocimiento efectivo y actual por parte de los imputados, respecto del peligro concreto generado por el ascenso a comandante de Weigel”.

Aplicando los conceptos generales referidos anteriormente, podemos decir que en la figura culposa el resultado deberá ser consecuencia directa de la conducta negligente o imprudente: será necesario que el accidente aéreo haya resultado efectivamente consecuencia de la imprudencia del autor a través de la creación o incremento indebido del peligro común.

Por el contrario, la conducta dolosa exige que el autor haya actuado a sabiendas de que con su accionar ponía en peligro la seguridad de los medios de transporte aéreos o acuáticos, dirigiéndose conforme a ese conocimiento. A diferencia de la forma culposa, el sujeto que obra con dolo deberá conocer la naturaleza del acto - el peligro a la seguridad común que genera su accionar - así como también el esquema causal con relación al peligro que pueda crear.

En las formas dolosas agravadas por el resultado – desastre aéreo, lesión o muerte -, se exige que estos resultados sean consecuencia directa de la acción peligrosa realizada por el agente para configurar la agravante, de modo tal que pueda vincularse aquella preterintencionalidad del dolo directo sobre la afección a la seguridad común, con un dolo eventual sobre el resultado acaecido.-

V.- Conclusiones
El anterior análisis, aparentemente teórico, deja de serlo cuando observamos la abrumadora diferencia de penas previstas en nuestra ley penal para los delitos culposos respecto de los dolosos. En el caso concreto, como se dijo, tenemos por un lado, una escala penal que va desde los 6 meses hasta los 4 años para el primer tipo – estrago culposo agravado - mientras que para el segundo tipo penal la escala a aplicar es de 10 a 25 años – puesta en peligro agravada - lo cual nos indica rápidamente que el quid de la cuestión radica en determinar si las conductas del presente pueden ser consideradas cometidas con ‘culpa’ o con ‘dolo’.

Sin embargo, no podemos pasar por alto – aunque quizás resulte un comentario valorativo de los suscriptos – el hecho de que se llega a esa incómoda encrucijada por dos motivos principales. En primer lugar, porque las penas previstas para los delitos culposos dentro de nuestro Código Penal son demasiado bajas respecto de las previstas para las mismas conductas cometidas con dolo, teniendo en cuenta que los resultados - consecuencia de las conductas culposas - pueden ser tan o más gravosos que los provenientes de acciones dolosas. En segundo término, porque habitualmente - salvo en determinados casos puntuales - las penas previstas para determinados delitos son tan elevadas que la magnitud punitiva ‘desproporcionada’ hace que los jueces eviten su aplicación como, quizás, ‘última válvula’ de reducción punitiva del Estado.

En este sentido, en el caso sub examine, de entenderse que existió dolo eventual en las conductas u omisiones de los involucrados, la pena que debían imponer los magistrados sería de al menos diez años, aplicándoles prisión efectiva a personas que actuaron ‘un poco’ más que culposamente.

Volviendo al análisis anterior, está claro que ninguno de los acusados quiso que se produzca el penoso resultado acaecido y también lo está respecto de que, de acuerdo a lo probado en la causa, sí contribuyeron todos ellos - mediante conductas u omisiones - a causar el desastre. En tanto podemos descartar el dolo directo y afirmar la concurrencia de culpa, resta determinar si pudo darse una hipótesis de dolo eventual que haya permitido agravar las condenas.

En este sentido, en la causa “Chabán, Omar Emir y Otros” (20/04/2011), el Dr. Riggi - en disidencia parcial dentro de la Sala III del Casación - ha conceptualizado la figura de dolo eventual explicando que: “Para afirmar el dolo del agente en el delito de incendio, resultará necesario, que éste conozca todas las circunstancias de hecho integrantes del tipo legal, que sepa que su comportamiento es capaz de generar un peligro común para bienes o personas indeterminadas, y si el autor ante ese conocimiento, decide continuar con su proyecto de acción u omisión y no se asigna ninguna chance racional de evitar que ese peligro se materialice, habrá aceptado el resultado como consecuencia de su comportamiento y por ende obrado dolosamente respecto de la figura básica, al menos con dolo eventual, sin que sea necesario que el autor acepte las consecuencias lesivas de esa situación peligrosa, porque estas se atribuyen a título de imprudencia”.

Concluyó así que el agente: “…pudo válidamente representarse la situación de peligro común, en tanto todo iba encaminado a la producción del incendio, y si pese a ello y sabiendo de su posibilidad de detener el curso de los acontecimientos, suspendiendo el espectáculo, optó dejar transcurrir los hechos aceptando la situación de peligro común como resultado típico del tipo básico incendio y por tanto se configuró el elemento volitivo del dolo respecto de esa figura.”.

Conforme a lo expuesto hasta aquí, resulta difícil sostener la forma culposa en las conductas de BORSANI y DEIHL, toda vez que ambos tenían pleno conocimiento de que con la designación de WEIGEL como comandante estaban poniendo en peligro la seguridad de la aeronave, pues teniendo en cuenta las características altamente negativas de vuelo que este presentaba, sólo era una cuestión de tiempo que se presentara alguna emergencia y WEIGEL no supiera cómo resolverla. Así, aceptaron el resultado muerte como posibilidad al designar como comandante a una persona carente de idoneidad sin importarles dicha consecuencia sumamente gravosa teniendo en cuenta los riesgos que están en juego en este tipo de naves.

En ese sentido, entendemos que la designación del piloto mencionado puede considerarse como un acto que puso en peligro la seguridad de la nave, ocasionándose el resultado de muerte que resultó indiferente a los mentados DIEHL y BORSANI.

No ocurre lo mismo, a nuestro entender, con relación a las conductas de DEUTSCH y BOYD. Si bien respecto de ellos es posible afirmar que era de su responsabilidad la inexistencia de un criterio de calificación uniforme que impidiera que un piloto con la entidad de observaciones que registraba WEIGEL pudiera obtener buenas calificaciones y avanzar en las etapas requeridas para encontrarse en condiciones de ser ascendido; no consideramos a su intervención pasible de ser encuadrada en los términos de la figura de puesta en peligro dolosa por no existir la ejecución de una conducta concreta que cause el resultado.

Si bien se ha creado la figura de comisión por omisión para casos similares a éste, no creemos correcto recurrir a un artificio legal para cambiar la modalidad comisiva culposa en dolosa y así poder aplicar las penas previstas en el tipo del artículo 190.

En tal sentido, es posible coincidir con los sentenciantes en que “resulta indudable la conclusión de que no sólo debieron sino que además pudieron, a través del pertinente control, conocer y ejercer el debido contralor y dirección de todo cuanto concernía a su funcionamiento, al menos en sus aspectos sustanciales entre los que se encuentra el sistema practicado en cuanto a la calificación de los pilotos, y aquél que daba lugar al nombramiento de aquellos que habrían de comandar los aviones de su flota, en este caso en lo relativo a la situación de Weigel. Factores ambos que tuvieron directa incidencia en el resultado acaecido. Y no lo hicieron, por lo que el necesario "nexo de evitación" entre la conducta omitida y el resultado se configuró en el caso con claridad”.

Si los nombrados directivos hubieran ejercido sus deberes de control y supervisión de la sustancial actividad desarrollada por la Gerencia de Operaciones y la Jefatura de Línea, en los aspectos en cuestión, el resultado no se habría producido, con una posibilidad lindante a la certeza.

Un necesario respeto al principio de legalidad, en cuanto reclama el máximo rigor técnico jurídico a la hora de encuadrar un hecho dentro de las previsiones de una norma penal, nos indica que no se debe forzar la letra de la ley para ‘hacer justicia’. Por el contrario, se hará justicia aplicando la ley con la máxima justeza, sin desvirtuar sus disposiciones quizás en una pretendida corrección a las falencias legislativas de la misma.

Sin perjuicio de ello, se impone una modificación legislativa de las escalas penales previstas para los tipos culposos a partir de diversos precedentes como el presente o los casos ‘Cromagnon’ o el de la ‘hiena’ Barrios en los que los magistrados sentenciantes se han visto desvalidos en relación a las herramientas legales disponibles para resolver dichas conflictivas.

Ello evitará o reducirá el recurso a discutidas figuras como el dolo eventual que, si bien en determinados casos aportan al magistrado una forma de solucionar adecuadamente un caso, de contarse con escalas más equilibradas entre las figuras culposas y dolosas – que permitan calibrar la respuesta punitiva con la gravedad del resultado acaecido – el recurso a las mismas sería innecesario, con el consiguiente respecto al mentado principio de legalidad y una imagen ante la sociedad más ajustada a la gravedad de sucesos que, si bien fueron cometidos por negligencias, muchas veces llegan a causar una mucho mayor alarma social que debe ser zanjada por sentencias que sean y parezcan justas.

Por Lucía L. Marini y Federico A. Borzi Cirilli

www.estudioborzicirilli.com.ar

Publicado en www.microjuris.com.ar

24-jun-2011 |  Doctrina  |  Borzi Cirilli, Federico A. - Marini, Lucía L.  |  MJ-DOC-5363-AR  |  MJD5363

Ingreso a Infojus: 04 de Agosto de 2011.-