1.- Planteo del
tema
En determinadas situaciones, la justicia penal se
encuentra ante un aparente dilema: avanzar en la investigación de un delito
sexual en contra de los deseos de la propia víctima; o bien escuchar a ésta,
accediendo a su voluntad en contra de que se investigue, pero relegando de esa
forma el camino hacia el descubrimiento de la verdad, aceptando la impunidad.
El propósito de este trabajo es, precisamente, ahondar en
las variables que deben tenerse en cuenta para una adecuada resolución de situaciones
como la planteada.
Si bien artículos de este tipo muchas veces se encuentran
con el escollo de que cada caso de la realidad es particular y, por lo tanto,
posee una solución única y a medida, considero que existe un rango
relativamente amplio de situaciones a las que se podrían aplicar las
conclusiones que se obtengan, siendo en última instancia el fin de este aporte
coadyuvar a una justicia más equitativa y humana en casos que involucran
derechos fundamentales de los menores de edad.-
2.- Nociones sobre el
ejercicio de la acción penal
Como bien sabemos, en el ordenamiento penal argentino rige
el principio de oficialidad de la acción en virtud del cual, una vez
que la víctima, un particular, o los propios oficiales de la prevención, pusieron
en conocimiento de la justicia la posible comisión de un delito, es el Estado -a
través de los órganos predispuestos a tal efecto- quien debe investigar e
impulsar el proceso penal hacia su definición.
Así lo dispone nuestro Código Penal a través de su
artículo 71, denominándose a ese tipo de delitos -de hecho la mayoría de los
legislados en nuestro país- delitos de
acción pública. En términos prácticos, implica que el impulso de las
investigaciones por estos delitos queda en manos de, o bien un Juez de Instrucción
en el ámbito nacional y federal, o bien de un Agente Fiscal tanto en el ámbito
de la Ciudad de Buenos Aires como en el de la provincia de Buenos Aires.
A la mencionada mayoría se contraponen dos pequeños
grupos de excepciones:
Los denominados delitos
dependientes de instancia privada -los abusos sexuales, el estupro y el
llamado rapto con fines sexuales-, que representan el primer grupo de
excepciones, los cuales poseen como única diferencia respecto de los recién
descriptos que, en virtud de los bienes jurídicos involucrados, la víctima
directa debe manifestar si desea, o no, que se abra la investigación penal; es
la llamada instancia de la acción.
Y los denominados delitos
de acción privada -calumnias e injurias, violación de secretos,
concurrencia desleal e incumplimiento de los deberes de asistencia familiar
cuando la víctima fuere el cónyuge- cuyo impulso queda enteramente a cargo de
la parte damnificada, es decir, no existe juez de instrucción, ni fiscal que
investigue e impulse el proceso; sólo la parte damnificada con su letrado lo impulsan.
La hipótesis que analizamos en el presente se enmarca dentro
del primer grupo de excepciones ya que el artículo 72 del Código Penal
establece que: “Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de
los siguientes delitos: 1º) Los previstos en los artículos 119, 120 y 130 del
Código Penal...”, los cuales se refieren a los delitos de abuso sexual simple, abuso sexual
gravemente ultrajante, abuso sexual
con acceso carnal -la antigua violación-, el estupro y el rapto con fines
sexuales.-
3.- Un poco de
historia: La ‘confiscación de la víctima’
Si bien en la actualidad nos parece que el poder punitivo
-es decir, el ejercicio de la coerción estatal que no persigue la reparación ni
tampoco la interrupción de un curso lesivo, sino directamente la sanción
represiva- ha existido siempre, y en todas las épocas, debemos advertir que ello
no es así.
En el antiguo
derecho germánico “la acción penal se caracterizaba siempre por ser una
especie de duelo u oposición entre individuos, familias o grupos. No había
intervención alguna de ningún representante de la autoridad, se trataba de una
reclamación de un individuo a otro que se desarrollaba con la sola intervención
de estos dos personajes: el que se defiende y el que acusa...” [1]
Pese a que antes de la vigencia del citado derecho
germánico el poder punitivo estatal había regido en variadas formas -que no
cabe abordar aquí- no fue sino hasta los siglos XII y XIII que se produjo una nueva
irrupción de los poderes estatales en los conflictos de los particulares, esta
vez manteniéndose hasta nuestros días.
En definitiva, este fenómeno que se sostiene desde el
siglo XII a la actualidad se ha denominado confiscación
de la víctima, o expropiación del
conflicto y ha sido expuesto, con la claridad que lo caracteriza, por EUGENIO
ZAFFARONI, al recordarnos que: “Un buen día los señores comenzaron a confiscar
a las víctimas. Los jefes de los clanes dejaron de arreglar las reparaciones y
dejaron los jueces su función de árbitros deportivos, porque una de las partes
(la víctima) fue sustituida por el señor (estado o poder político). El señor
comenzó a seleccionar conflictos y, frente a ellos, apartó a las víctimas
afirmando la víctima soy yo”.
“De este modo, el poder político pasó a ser también poder
punitivo y a decidir los conflictos, sin contar para nada con la víctima, que
desapareció del escenario penal, salvo para algunas apariciones como extra y,
en el mejor de los casos, como actor invitado, aunque la mayoría de las veces
es un extra esclavizado en el proceso; en la actualidad, unas pocas veces se
selecciona a alguna víctima con características especiales para asignarle la
función de primer actor mediático mientras resulta útil.” [2]
Así, el Estado se apropió del conflicto tomándolo
como propio y descargando la violencia institucional contra el infractor,
sin importarle demasiado -o podríamos decir nada- el papel y voz de la verdadera
víctima del conflicto.-
4.- Delitos
sexuales e instancia de la acción
Como se adelantara, aquí nos interesará la situación en
que queda la víctima -en este caso los menores de 18 años de edad- que no desea
que se investiguen los hechos que habrían afectado su integridad sexual.
Lo cierto es que en la práctica penal, ya sea en el
ámbito nacional como en el de la provincia de Buenos Aires, la opción brindada a
la víctima de abuso en relación a decidir si desea que se investiguen o no tales
hechos -la referida instancia de la acción- queda reducida a una mera ficción.
En la gran mayoría de los casos el menor no comprende qué
significa instar la acción, ni
tampoco le es explicado cabalmente, mientras que en muchos otros casos son los
propios oficiales de la prevención, o los padres del menor, quienes ‘deciden’
que la víctima instará la acción.
Si bien es obvio que el caso en que el menor
efectivamente desea que los hechos a que se encontró expuesto sean investigados
no ofrece conflicto alguno, distinto es aquel en que, por el contrario, el mismo
no desea -por los motivos que fueren- que se abra dicho proceso penal que lo
involucra tan sensiblemente.
La conflictiva señalada posee dos aspectos fundamentales:
el primero es que aquí se encuentra involucrado un bien jurídico, de los más
delicados, como es la integridad sexual de una persona, en nuestro caso de un
menor. El segundo lo constituye el derecho de este último a ser oído en todo
procedimiento judicial que lo involucre, actualmente de indudable raigambre
constitucional.-
5.- Bienes
jurídicos involucrados: La integridad sexual y el derecho a la intimidad del
menor
Al abordar aquellos tipos penales que reprimen conductas lesivas
a la integridad sexual, EDGARDO DONNA advirtió: “Teniendo en mira la integridad
física y psíquica de las personas como parte de su dignidad, lo que
primordialmente se tutela es la voluntad o el consentimiento del sujeto,
respecto de aquellos actos de disposición en materia sexual ejecutados por
otro, sobre su cuerpo” [3]
Como adelantáramos, el dilema al cual se enfrenta la
justicia penal no es sencillo de resolver ya que muchas veces se presentan
situaciones en las que se han cometido delitos de suma gravedad y quizás,
justamente, es en virtud de dicha gravedad que la víctima desee bloquear el
impulso investigativo y represivo del Estado, anteponiendo su intimidad.
El desafío será, para el poder estatal, decidir si se
encuentra predispuesto a resignar su potestad represiva con miras a proteger al
único damnificado en los hechos: la víctima.
Ya observamos que la herramienta que podríamos utilizar
para evitar estas situaciones conflictivas es, en la mayoría de los casos,
transformada en un rito insustancial, ya sea porque no se explica qué significa
instar la acción o porque se da por obvio
que el menor desea instarla.
Esto último es totalmente inconveniente si tenemos en
cuenta que la finalidad de la creación legislativa de la llamada instancia privada radica, precisamente,
en que la decisión sobre la apertura de la investigación de ciertos tipos
penales que reprimen la lesión a bienes jurídicos, como vimos tan íntimos, queda
en manos de la víctima; es decir, ella decide si desea, o no, exponerse y
ventilarlos en un procedimiento judicial. Sin embargo, la costumbre judicial
lleva a ésta por un camino de una sola vía: Someterse
al proceso o someterse.
De modo que el menor resulta ser un perdedor por partida
doble: No sólo porque fue agredido en su integridad sexual, sino que su intimidad
-que pretende defender evitando la sustanciación del proceso penal- se
encuentra avasallada por la justicia a quien no le importa su opinión, salvo en
lo que respecta al delito de que fue víctima, es decir, en lo que pueda
servirle exclusivamente a aquélla.
Es más, muchas veces observamos el siguiente fenómeno: Cuando
la víctima desea defender su intimidad y se niega a que se investigue -en los
pocos casos en que logra siquiera exponerlo- parecería que el razonamiento
judicial es el siguiente: Debe ser porque
efectivamente fue abusada... por lo que se
debe investigar con mayor razón y aún con mayor ahínco.
Como destacó, elocuentemente, la magistrada GRACIELA
JOFRÉ: “Así como no hay historia sin hombre sino desde los hombres, así tampoco
hay derecho sin humanidad, sin la mirada sensible a la persona humana como
tampoco hay justicia sin amor. Porque el derecho sin humanidad, la justicia sin
amor pierden su razón de ser, su sentido”
“Cuando el derecho
en su realidad cotidiana se torna mecanicista, formal, ajeno a esa realidad
humana expuesta en el proceso judicial, sin un compromiso humano y, sin
sentimientos, termina produciendo aunque no lo busque, actos crueles... Y
cuando un acto judicial afecta a un niño esto es determinante” [4]
No olvidemos que el artículo 19 de la Constitución
Nacional que, como es bien sabido, deja a las acciones privadas de los hombres,
que no ofendan al orden ni a la moral pública, sólo reservadas a Dios y exentas
de la autoridad de los magistrados, encarna el derecho constitucional a la intimidad, actualmente refrendado por
las principales Convenciones de Derechos Humanos, tanto internacionales como
regionales.
Obsérvese que justamente lo que el menor pretende
proteger al oponerse a la investigación del delito que lo damnificara es su
intimidad.
El maestro SANTOS CIFUENTES, en un viejo artículo llamado
precisamente ‘El derecho a la intimidad’ [5]
delineó elocuentemente el derecho en cuestión: “La ley que con expresa fórmula
reconoce un derecho, subjetivo porque
pertenece al sujeto con un señorío de goce y defensa, como un poder puesto
normativamente al servicio de la voluntad que le permite usarlo y reaccionar
frente al ataque, le está brindando la más eficaz protección al bien de que se
trata; la más segura e incisiva; mayor quizás que la represión punitiva, y
todavía más justa que ella…”
Al abordar la naturaleza jurídica del mismo, afirmó: “No habría, pienso, participación en el
conjunto como asociado si no fuera posible el yo individual, puesto que
faltaría la interdependencia del uno con el otro, o del uno frente a todos, que
es la proposición imprescindible para la integración social misma”
Considero que las ideas citadas resultan suficientes para
detectar la relevancia del derecho que pretenden proteger aquellos menores que
no desean la investigación de los hechos que los tuvieron como víctima,
recordando que el secreto está
incluido en el contenido del derecho, el cual implica una separación total de los demás, un modo de ser completamente
negativo al conocimiento de los otros.-
6.- Marco constitucional
y legal: El derecho del menor a ser oído
Introducidos en la problemática, y habiendo observado los
valores en juego, corresponde ahora abordar el marco legal y constitucional en
el que se encuentra inmersa nuestra problemática y del cual cabría extraer una
solución plausible.
Sabemos que cuando hablamos de menores de 18 años, estamos
hablando de niños y, por tanto, rige
un documento internacional que reviste gran relevancia como La Convención de los Derechos del Niño (En
adelante CDN) que entrara en vigor en el año 1990 y fuera incorporada a nuestro
bloque de constitucionalidad, cuatro años más tarde, a través del renombrado artículo
75 -inciso 22º- de la Constitución Nacional.
Pese a que en ocasiones parece ocioso recordarlo, esta última
norma confirió jerarquía constitucional a una serie de Tratados Internacionales
de Derechos Humanos -entre los que se encuentra la citada convención-, lo cual
hace que los mismos sean como la
constitución misma.
Otra aclaración que quisiera efectuar antes de continuar
es la relativa a la diferenciación entre lo que es llamado Declaración, frente a lo que constituye una Convención. Como enseñan los especialistas en derecho
internacional, mientras que una declaración implica simplemente una manifestación
conjunta de los Estados respecto de determinados objetivos o anhelos en común,
una convención, por el contrario, constituye un acuerdo de voluntades entre
dichos Estados, en virtud del cual los mismos adquieren obligaciones frente a
sus pares y, fundamentalmente, frente a sus ciudadanos, existiendo organismos
encargados de velar por la efectiva aplicación de dicho acuerdo internacional.
La distinción no es irrelevante ya que, si bien
anteriormente existió una Declaración de
los Derechos del Niño, luego se implementó la mentada Convención que, como
se dijo, obliga a los Estados en relación a determinados aspectos que
trataremos de destacar a continuación.
De aquí surge lo que modernamente conocemos como control de convencionalidad, ahora par
del histórico control de
constitucionalidad, que debe efectuar cada magistrado haciendo respetar la
primacía de los Tratados en cada caso particular.
Tomando como marco el artículo 3 de la CDN que establece
el llamado Interés superior del niño
-archicitado pero lamentablemente no tantas veces respetado- se ofrece una
herramienta que parece ser muy conveniente a fin de comenzar a resolver el
dilema que presentamos al comienzo de estas líneas.
En su artículo 12 establece: “1. Los Estados Partes
garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en
todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las
opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de
ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al
niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano
apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.”
El organismo encargado de velar por la aplicación de la CDN,
El Comité de los Derechos del Niño,
ha instado a los Estados partes a: “Evitar los enfoques meramente simbólicos
que limiten la expresión de las opiniones de los niños o que permitan que se
escuche a los niños pero no que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones.
Hace hincapié en que permitir la manipulación de los niños por los adultos,
poner a los niños en situaciones en que se les indica lo que pueden decir o
exponer a los niños al riesgo de salir perjudicados por su participación no
constituyen prácticas éticas y no se pueden entender como aplicación del
artículo 12".
El mayor mérito que se le confiere a esta Convención
radica en el hecho de haber establecido al menor
como sujeto de derechos a diferencia de la doctrina anterior que lo
colocaba como objeto de protección. En el mismo sentido, se ha resuelto que los
menores no sólo son poseedores de todos los derechos humanos reconocidos a los
mayores, sino que poseen además de ellos, otros especiales por su condición de
menores.
Ahora bien, observado el ámbito constitucional, no resulta
de más advertir que nuestro país no sólo ha asumido las mencionadas
obligaciones internacionales en los términos de la CDN, sino que el derecho a ser oído también ha sido
previsto por el legislador argentino al sancionar la ley 26.061 de Protección Integral de Niños, Niñas y
Adolescentes [6] que, en su artículo 24, establece:
"Derecho a opinar y a ser oído. Las niñas, niños y adolescentes tienen
derecho a: a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que
les conciernan y en aquellos que tengan interés; b) Que sus opiniones sean
tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho se extiende
a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y adolescentes;
entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar,
científico, cultural, deportivo y recreativo"
A modo de conclusión, antes de pasar al punto siguiente,
cabe citar las palabras de la Relatoría
sobre los derechos de la niñez de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos en cuanto ha afirmado: "La Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que el corpus juris del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos está formado por un conjunto de
instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos distintos
(tratados, convenios, resoluciones y declaraciones); así como las decisiones
adoptadas por los órganos internacionales. Su evolución dinámica ha ejercido un
impacto positivo en el Derecho Internacional, en el sentido de afirmar y
desarrollar la aptitud de este último para regular las relaciones entre los
Estados y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones...".
Y esto nos lleva necesariamente a indagar en las resoluciones
jurisdiccionales respecto del tema que nos ocupa a los fines de dilucidar la
aplicación práctica de las normas que venimos destacando.-
7.- La palabra de
los tribunales nacionales e internacionales
Si bien lo novedoso del tema que nos ocupa hace que no
existan, por lo menos en conocimiento de este comentarista, precedentes
puntuales respecto al derecho del menor a ser oído en el marco de procesos
penales en relación a que no desea que se investiguen los hechos que lo tienen
como víctima de ataque sexual, existen pronunciamientos ya sea de otros
ámbitos, o bien generales, sobre el derecho de los menores a ser oídos en
procesos judiciales que los involucran, que pueden resultar ilustrativos a
nuestra problemática.
Así, por ejemplo, nuestra Corte Suprema de Justicia de
la Nación recientemente se ha pronunciado al respecto en un caso de restitución internacional de menores,
aunque en contra de lo expuesto en estas líneas, con la disidencia del Dr.
ZAFFARONI.
En el considerando 15 de dicho pronunciamiento del Máximo
Tribunal, la mayoría afirmó: “Que en lo que hace a la opinión del menor, esta
Corte ha señalado que en el marco del CH 1980, su ponderación no pasa por
indagar la voluntad de vivir con uno u otro de los progenitores, y que el
convenio, por su singular finalidad, no
adhiere a una sumisión irrestricta respecto de los dichos del niño involucrado,
sino que la posibilidad del Artículo 13 (penúltimo párrafo) solo se abre frente
a una voluntad cualificada, que no ha de estar dirigida a la tenencia, sino al
reintegro al país de residencia habitual” [7]
Ello llevó a un comentarista a decir: “¿Cómo podemos
considerar a un niño sujeto de derechos sino estamos dispuestos a escucharlo y
respetar su opinión?... Evidentemente, el interés superior del niño y el
derecho a ser escuchado a través de su opinión como derechos inalienables no
fueron respetados”.
Y continuó afirmando: “Lo que habrá de tener
especialmente en cuenta el juzgador a la hora de escuchar al niño, no será
necesariamente el presupuesto etario, sino, esencialmente, la madurez del joven
que es la que le permitirá formarse un juicio propio y transmitirlo al juez. Y,
ese juicio formado libremente de acuerdo a la madurez del niño, deberá ser
tenido en cuenta por quien debe resolver el conflicto que lo involucra. Ello al
solo fin de respetar su autonomía subjetiva como sujeto de derecho que lo es” [8]
En el camino opuesto se han pronunciado varios organismos
internacionales:
Así, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha señalado: "El derecho del niño a ser oído
contempla la oportunidad de expresar su opinión en cualquier procedimiento en
el cual se discutan sus derechos, siempre que esté en condiciones de formarse
un juicio propio" [9]
A juicio de la misma, la CDN reclama el reconocimiento de
la autonomía y subjetividad del niño y establece el peso que su opinión puede y
debe tener en las decisiones de los adultos.[10]
En tal sentido, cabe destacar que la citada Corte
concluyó que una sentencia violó el derecho de las niñas a ser oídas consagrado
en el artículo 8.1, en relación con los artículos 19 y 1.1 de la Convención
Americana, al no haber explicado en su
sentencia cómo evaluó o tomó en cuenta las declaraciones y preferencias hechas
por las menores de edad que constaban en el expediente.
Esta última postura parece ser la que más se compadece
con la envergadura de los derechos constitucionales que observábamos antes.
Como se habrá notado, lo expuesto en estas líneas no
resulta un criterio pacífico, sobre todo en el ámbito nacional, sino más bien
un proceso de lenta evolución, el cual todavía no está claro si nuestros
tribunales están dispuestos a transitar.-
8.- Un fallo valioso en la senda
correcta
La Cámara Nacional
en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, a través de su Sala V,
se pronunció el 19 de mayo del año 2011 in re “O, C. R” en un caso en el que se
puso en tela de juicio la validez de la declaración brindada por un menor de
edad a través del procedimiento de Cámara Gesell, en el que relató las acciones
disvaliosas que su padre había realizado en contra de la integridad sexual de
su hermana, quien al momento de los hechos tenía 4 años de edad.
Los magistrados de la Sala en cuestión afirmaron: “Por un
lado se erige una prohibición procesal que, en abstracto, veda la posibilidad
de que un descendiente declare en contra de un
ascendiente y, por otro, se alzan las particularidades del caso, en
donde un niño de 7 años relató los hechos ilícitos de índole sexual que habría
sufrido su hermana de tan solo 4 años, cometidos por el padre de ambos.
“La necesidad de una protección especial a los niños
enunciada en el preámbulo de la convención, así como la atención primordial al
interés superior de aquéllos -entendido como la plena satisfacción de sus
derechos- plasmada en el artículo 3ro. de esa normativa, proporcionan un parámetro objetivo que ha de
tenerse en cuenta a la hora de resolver las situaciones en las que existan
conflictos entre los intereses de niños menores de edad y de los adultos”
“Entonces no puede interpretarse que el código de forma
impida a un familiar directo de la víctima menor de edad relatar los sucesos
que apreció, máxime cuando por su propia naturaleza tales hechos son ejecutados
en la intimidad del seno familiar. Una inteligencia así dejaría a la niña en un
estado de indefensión y ello, confrontaría directamente con el texto de la ‘Convención
sobre los Derechos del Niño’, en cuanto obliga al Estado a salvaguardar todos
sus derechos”
“Por ello, el interés superior de la menor damnificada
-entendido, en este caso, como la protección de sus derechos como víctima de un
delito de índole sexual- que surge de un tratado que goza de jerarquía
constitucional (artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional), prevalece
sobre una disposición de carácter procesal que impide a un hijo declarar en
contra de su padre (artículo 242 del Código Procesal Penal de la Nación)
-máxime en este caso en donde los vínculos familiares entre los involucrados ya
se encontraban debilitados con anterioridad a la comisión del ilícito a punto
tal que la guarda de los menores estaba a cargo de los abuelos maternos-;
motivo por el cual, aquélla adquiere relevancia a la hora de elegir entre la
aplicación de una u otra norma al caso planteado”
El valioso pronunciamiento continúa señalando que: “Tampoco
debe pasarse por alto que quien prestó
declaración en los términos del artículo 250 bis del código de rito, también es
un menor de edad -que además de que
no pueda descartarse que se viera perjudicado por la situación traumática que
le tocó presenciar-, goza del derecho a
ser oído y que su testimonio sea tenido en cuenta en función del artículo 12 de
la convención antes citada...”
Como se habrá vislumbrado, lo relevante de este
pronunciamiento es que ante la contraposición entre una disposición de orden procesal
y un derecho de orden constitucional, se le confirió primacía a este último.
Pero sumado a ello, resulta destacable el análisis de la sala en todo lo
atinente a la supremacía de la CDN y la valoración positiva y preferencial de
los dichos de un menor en un juicio penal por delitos sexuales.-
9.- Conclusiones: Hacia
una lenta realización del derecho del menor a ser oído en los procedimientos
penales que lo afecten
Considero que el texto de la CDN es suficientemente claro
en cuanto aquél menor que se haya formado la idea de que no desea que los
hechos que lo afectaron sean investigados, podría válidamente solicitar al juez
de la causa ser oído en los términos de la norma citada que, reiteramos, posee
rango constitucional y, por tanto, resulta superior a la ley nacional, en este
caso, al Código Penal de la Nación.
Ninguna traba anclada en las prácticas antedichas debería
vulnerar este verdadero derecho constitucional del niño a ser oído respecto de
lo que desee decir, y, sobre todo no
deberá tampoco confundirse, o interpretarse, como un derecho a ser oído
respecto a los hechos objeto de investigación, lo cual obedecería, en estos
casos, más a los intereses estatales que a los de la propia víctima que,
justamente, no quiere revivir los hechos acaecidos.
Como se observa, el problema no lo es tanto encontrar la
salida sino decidir si efectivamente queremos encontrarla y llevarla a cabo,
aún a costa de aceptar una impunidad que ya aceptara la víctima en su propio
interés.
Se ha dicho al respecto: “Necesariamente este derecho a
ser oído tiene como contracara el deber
de escuchar por parte de quienes tienen el poder y la responsabilidad de
tomar decisiones respecto de cosas que afectan al niño... el juzgador no sólo
tiene el deber de escuchar a los niños, sino también tiene la obligación de
explorar y dilucidar la voluntad real de los niños, independientemente de lo
que expresamente hayan declarado, despejando todo aquello que pueda resultar
producto del miedo, estrés, presiones o influencias” [11]
Y si bien, en muchos casos, además de enfrentarse al
poder estatal que desea reprimir al responsable del delito aún a costa de sus
deseos, la víctima también debe enfrentarse a uno o ambos padres que no
concuerdan con su decisión y pretenden imponerse en virtud de su representación
parental; ello tampoco debe obstaculizar la postura sostenida en este
comentario.
La especialista GABRIELA YUBA afirmó al respecto: “El
interés superior del niño como criterio rector y pauta constitucional, debe
primar por sobre cuestiones procesales y el interés de los padres (cuyos
derechos se encontraron contemplados)... Frente
a las tensiones entre el interés superior del niño y el interés de los padres,
la normativa y jurisprudencia son claras en cuanto a que prevalecerá el interés superior del niño”
[12]
Siempre recordemos que, pese a que el padre representa al
menor en juicio -en el caso en que se hayan presentado como parte querellante o
particular damnificado-, quien es parte en el proceso es el propio menor.
Ese niño necesita el reconocimiento a su individualidad,
el sentirse mirado y escuchado, considerando que ese acto de escuchar es el que
nos lleva interesarnos más a fondo por el otro a saber del otro. El error siempre podrá darse, hace a la
factibilidad humana, pero lo que no puede soslayarse es el compromiso
responsable del juez en cada resolución que afecte a un niño.
“Es necesaria la empatía, sensibilidad y humildad del
juez, para que en el acto de oír al niño
se cumpla el fin querido por los impulsores de la Convención sobre los Derechos
del Niño y la ley 26.061. Privilegiar a los niños, escucharlos con respeto,
actuar con firmeza indeclinable cuando se los avasalla, denunciando y dictando
toda resolución que sea necesario; ese es nuestro deber de Jueces” [13]
Como bien destacara CLAUDIA MONTES DE OCA -al analizar
las ideas de la gran jurista KEMELMAJER DE CARLUCCI- el psicoanálisis ha
otorgado a la niñez un papel preponderante, por creer que en los primeros años
de vida se da lugar a la formación de la estructura psíquica; por lo tanto no
hay nada que imponer: sólo debemos darle
a los menores las herramientas, contención y confianza para que tomen a cargo
su destino como ellos quieran tomarlo. No se los debe observar como objetos
de investigación.
En definitiva, y si bien como esbozáramos a lo largo de este
comentario la irrupción del Estado en los conflictos de los particulares a
través del poder punitivo no ha mostrado retroceso en más de diez siglos, y las
disposiciones de nuestro Código Penal establecen que una vez instada la acción
penal por parte de un representante del menor, la acción se transforma en
pública y la investigación debe avanzar en detrimento de cualquier opción en
contrario de la víctima; considero que a esta altura no puede negarse el
derecho constitucional del menor víctima a manifestarse en contra de ello,
siendo debidamente oído, debiéndosele conceder primacía a su decisión por sobre
lo antedicho.
En ese sentido, el citado fallo de la Sala V de la Cámara del
Crimen encabeza el que es, a mi juicio, el razonamiento correcto para la
solución de las controversias del tipo de las planteadas en este comentario. Si
bien en tal supuesto se dispuso la continuación de la investigación -justamente
en mérito a la palabra del hermano de la abusada, ambos menores- lo relevante
es que se otorgó primacía a la norma de rango constitucional (Los ya destacados
derechos contenidos en la CDN) por sobre la norma procesal inferior que impide
que los descendientes declaren en contra de su ascendiente.
El mismo razonamiento es válido para las conflictivas que originan
estas líneas. Debe otorgársele primacía a la palabra del menor que no desea la
investigación de los hechos (normas constitucionales provenientes de la CDN),
por sobre las disposiciones de orden legal que establecen que una vez instada
la acción penal la acción penal es pública y queda enteramente a criterio de
los órganos estatales predispuestos a tal efecto, aún en contra de lo que opine
la víctima.
Por supuesto que quedará a criterio de cada magistrado si
considera al menor apto para formarse un juicio propio, no debiendo
establecerse parámetros cronológicos estrictos. En tal sentido, la escucha debe
ser directa por el juez, sin importar la naturaleza de proceso en el que el
menor se encuentre involucrado y la intervención de representantes -si bien
autorizada por la Convención- no parece lo más adecuado para resguardar la voluntad
del menor, sobre todo cuando, como vimos, pueden existir divergencias entre la
postura de aquéllos y el menor.
Si bien, como observáramos, la palabra del menor debe ser
valorada por el magistrado de acuerdo a la sana crítica racional, considero que
en estos casos puntuales, si se logra determinar que la manifestación de aquél
en relación a la no continuación de la causa ha sido prestada de manera libre,
y sin coacciones de ningún tipo, al juez no le queda otro camino que acceder a
sus deseos.
El efecto práctico que tendrá lo propuesto es evitar que se
tramiten largos y engorrosos procesos penales para dilucidar si un menor fue
efectivamente abusado, cuando el mismo no desea exponerse a ello, respetándose
su secreto, que en definitiva constituye una indudable manifestación de su
derecho constitucional a la intimidad.-
ARTÍCULO EXCLUSIVO PARA 'ERREIUS' ED. ERREPAR - DOCTRINA 16/10/2013
[4] JOFRE GRACIELA D. ‘Los niños y la justicia’ LL Suplemento Actualidad
17/04/2012, 17/04/2012, 1. El destacado me pertenece.
[7] CSJN “H. C., A. c. M. A., J. A. s/restitución internacional de menor s/oficio
Sra. Subdirectora de asuntos jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores”
Rta. 21/02/2013. El destacado me pertenece.
[8] MORABITO, MARIO RODRIGO ‘Un voto en minoría que reafirma el interés
superior del niño y el derecho a ser oído’ LL 06/06/2013, 06/06/2013, 6 – LL
2013-C, 441
[9] CIDH, Intervenciones escritas y orales respecto de la Opinión Consultiva
17/02. En Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión
Consultiva OC 17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, p. 24
[11] HERRÁN, MAITE; MARINO, MARÍA DANIELA, ‘El derecho del niño a ser oído’
Publicado en: LL DJ23/01/2013, 1. El destacado me pertenece.
[12] YUBA,
GABRIELA ‘El interés superior del niño versus el interés de los
padres. Sobre tensiones y decisiones’ LL Litoral 2013 (mayo), 01/05/2013, 363.
Con cita de Art. 3 Ley 26.061; art. 3, 9 CDN. Jurisprudencia vinculada: CSJN “A.,
F. s/Protección de Persona” Rta. 13/03/2007. Cita: IJ-XV-95; “G., M.G.
s/Protección de Persona” Rta. 16/09/2008. Cita: IJ-XXX-372; “G., H. J. y D. de
G., M. E. s/Guarda Preadoptiva” Rta. 19/02/2008. Cita: IJ-XXV-437; SCBA “A., C.
s/Adopción. Acciones vinculadas” Rta. 10/02/2010. Cita: IJ-XXXVII-862, entre
otros. El destacado me pertenece.
[13] JOFRÉ, GRACIELA D. ‘Los niños y la justicia’ Publicado en LL Suplemento
Actualidad 17/04/2012, 17/04/2012, 1. El destacado me pertenece.
