21/10/13

DERECHO AL SECRETO: El dilema judicial ante casos en que el menor víctima de abuso no desea la investigación de los hechos


1.- Planteo del tema

En determinadas situaciones, la justicia penal se encuentra ante un aparente dilema: avanzar en la investigación de un delito sexual en contra de los deseos de la propia víctima; o bien escuchar a ésta, accediendo a su voluntad en contra de que se investigue, pero relegando de esa forma el camino hacia el descubrimiento de la verdad, aceptando la impunidad.

El propósito de este trabajo es, precisamente, ahondar en las variables que deben tenerse en cuenta para una adecuada resolución de situaciones como la planteada.

Si bien artículos de este tipo muchas veces se encuentran con el escollo de que cada caso de la realidad es particular y, por lo tanto, posee una solución única y a medida, considero que existe un rango relativamente amplio de situaciones a las que se podrían aplicar las conclusiones que se obtengan, siendo en última instancia el fin de este aporte coadyuvar a una justicia más equitativa y humana en casos que involucran derechos fundamentales de los menores de edad.-

2.- Nociones sobre el ejercicio de la acción penal

Como bien sabemos, en el ordenamiento penal argentino rige el principio de oficialidad de la acción en virtud del cual, una vez que la víctima, un particular, o los propios oficiales de la prevención, pusieron en conocimiento de la justicia la posible comisión de un delito, es el Estado -a través de los órganos predispuestos a tal efecto- quien debe investigar e impulsar el proceso penal hacia su definición.

Así lo dispone nuestro Código Penal a través de su artículo 71, denominándose a ese tipo de delitos -de hecho la mayoría de los legislados en nuestro país- delitos de acción pública. En términos prácticos, implica que el impulso de las investigaciones por estos delitos queda en manos de, o bien un Juez de Instrucción en el ámbito nacional y federal, o bien de un Agente Fiscal tanto en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires como en el de la provincia de Buenos Aires.

A la mencionada mayoría se contraponen dos pequeños grupos de excepciones:

Los denominados delitos dependientes de instancia privada -los abusos sexuales, el estupro y el llamado rapto con fines sexuales-, que representan el primer grupo de excepciones, los cuales poseen como única diferencia respecto de los recién descriptos que, en virtud de los bienes jurídicos involucrados, la víctima directa debe manifestar si desea, o no, que se abra la investigación penal; es la llamada instancia de la acción.

Y los denominados delitos de acción privada -calumnias e injurias, violación de secretos, concurrencia desleal e incumplimiento de los deberes de asistencia familiar cuando la víctima fuere el cónyuge- cuyo impulso queda enteramente a cargo de la parte damnificada, es decir, no existe juez de instrucción, ni fiscal que investigue e impulse el proceso; sólo la parte damnificada con su letrado lo impulsan.

La hipótesis que analizamos en el presente se enmarca dentro del primer grupo de excepciones ya que el artículo 72 del Código Penal establece que: “Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos: 1º) Los previstos en los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal...”, los cuales se refieren a los delitos de abuso sexual simple, abuso sexual gravemente ultrajante, abuso sexual con acceso carnal -la antigua violación-, el estupro y el rapto con fines sexuales.-

3.- Un poco de historia: La ‘confiscación de la víctima’

Si bien en la actualidad nos parece que el poder punitivo -es decir, el ejercicio de la coerción estatal que no persigue la reparación ni tampoco la interrupción de un curso lesivo, sino directamente la sanción represiva- ha existido siempre, y en todas las épocas, debemos advertir que ello no es así.

En el antiguo derecho germánico “la acción penal se caracterizaba siempre por ser una especie de duelo u oposición entre individuos, familias o grupos. No había intervención alguna de ningún representante de la autoridad, se trataba de una reclamación de un individuo a otro que se desarrollaba con la sola intervención de estos dos personajes: el que se defiende y el que acusa...” [1]

Pese a que antes de la vigencia del citado derecho germánico el poder punitivo estatal había regido en variadas formas -que no cabe abordar aquí- no fue sino hasta los siglos XII y XIII que se produjo una nueva irrupción de los poderes estatales en los conflictos de los particulares, esta vez manteniéndose hasta nuestros días.

En definitiva, este fenómeno que se sostiene desde el siglo XII a la actualidad se ha denominado confiscación de la víctima, o expropiación del conflicto y ha sido expuesto, con la claridad que lo caracteriza, por EUGENIO ZAFFARONI, al recordarnos que: “Un buen día los señores comenzaron a confiscar a las víctimas. Los jefes de los clanes dejaron de arreglar las reparaciones y dejaron los jueces su función de árbitros deportivos, porque una de las partes (la víctima) fue sustituida por el señor (estado o poder político). El señor comenzó a seleccionar conflictos y, frente a ellos, apartó a las víctimas afirmando la víctima soy yo”.

“De este modo, el poder político pasó a ser también poder punitivo y a decidir los conflictos, sin contar para nada con la víctima, que desapareció del escenario penal, salvo para algunas apariciones como extra y, en el mejor de los casos, como actor invitado, aunque la mayoría de las veces es un extra esclavizado en el proceso; en la actualidad, unas pocas veces se selecciona a alguna víctima con características especiales para asignarle la función de primer actor mediático mientras resulta útil.” [2]

Así, el Estado se apropió del conflicto tomándolo como propio y descargando la violencia institucional contra el infractor, sin importarle demasiado -o podríamos decir nada- el papel y voz de la verdadera víctima del conflicto.-

4.- Delitos sexuales e instancia de la acción

Como se adelantara, aquí nos interesará la situación en que queda la víctima -en este caso los menores de 18 años de edad- que no desea que se investiguen los hechos que habrían afectado su integridad sexual.

Lo cierto es que en la práctica penal, ya sea en el ámbito nacional como en el de la provincia de Buenos Aires, la opción brindada a la víctima de abuso en relación a decidir si desea que se investiguen o no tales hechos -la referida instancia de la acción- queda reducida a una mera ficción.

En la gran mayoría de los casos el menor no comprende qué significa instar la acción, ni tampoco le es explicado cabalmente, mientras que en muchos otros casos son los propios oficiales de la prevención, o los padres del menor, quienes ‘deciden’ que la víctima instará la acción.

Si bien es obvio que el caso en que el menor efectivamente desea que los hechos a que se encontró expuesto sean investigados no ofrece conflicto alguno, distinto es aquel en que, por el contrario, el mismo no desea -por los motivos que fueren- que se abra dicho proceso penal que lo involucra tan sensiblemente.

La conflictiva señalada posee dos aspectos fundamentales: el primero es que aquí se encuentra involucrado un bien jurídico, de los más delicados, como es la integridad sexual de una persona, en nuestro caso de un menor. El segundo lo constituye el derecho de este último a ser oído en todo procedimiento judicial que lo involucre, actualmente de indudable raigambre constitucional.-

5.- Bienes jurídicos involucrados: La integridad sexual y el derecho a la intimidad del menor

Al abordar aquellos tipos penales que reprimen conductas lesivas a la integridad sexual, EDGARDO DONNA advirtió: “Teniendo en mira la integridad física y psíquica de las personas como parte de su dignidad, lo que primordialmente se tutela es la voluntad o el consentimiento del sujeto, respecto de aquellos actos de disposición en materia sexual ejecutados por otro, sobre su cuerpo” [3]

Como adelantáramos, el dilema al cual se enfrenta la justicia penal no es sencillo de resolver ya que muchas veces se presentan situaciones en las que se han cometido delitos de suma gravedad y quizás, justamente, es en virtud de dicha gravedad que la víctima desee bloquear el impulso investigativo y represivo del Estado, anteponiendo su intimidad.

El desafío será, para el poder estatal, decidir si se encuentra predispuesto a resignar su potestad represiva con miras a proteger al único damnificado en los hechos: la víctima.

Ya observamos que la herramienta que podríamos utilizar para evitar estas situaciones conflictivas es, en la mayoría de los casos, transformada en un rito insustancial, ya sea porque no se explica qué significa instar la acción o porque se da por obvio que el menor desea instarla.

Esto último es totalmente inconveniente si tenemos en cuenta que la finalidad de la creación legislativa de la llamada instancia privada radica, precisamente, en que la decisión sobre la apertura de la investigación de ciertos tipos penales que reprimen la lesión a bienes jurídicos, como vimos tan íntimos, queda en manos de la víctima; es decir, ella decide si desea, o no, exponerse y ventilarlos en un procedimiento judicial. Sin embargo, la costumbre judicial lleva a ésta por un camino de una sola vía: Someterse al proceso o someterse.

De modo que el menor resulta ser un perdedor por partida doble: No sólo porque fue agredido en su integridad sexual, sino que su intimidad -que pretende defender evitando la sustanciación del proceso penal- se encuentra avasallada por la justicia a quien no le importa su opinión, salvo en lo que respecta al delito de que fue víctima, es decir, en lo que pueda servirle exclusivamente a aquélla.

Es más, muchas veces observamos el siguiente fenómeno: Cuando la víctima desea defender su intimidad y se niega a que se investigue -en los pocos casos en que logra siquiera exponerlo- parecería que el razonamiento judicial es el siguiente: Debe ser porque efectivamente fue abusada... por lo que se debe investigar con mayor razón y aún con mayor ahínco.

Como destacó, elocuentemente, la magistrada GRACIELA JOFRÉ: “Así como no hay historia sin hombre sino desde los hombres, así tampoco hay derecho sin humanidad, sin la mirada sensible a la persona humana como tampoco hay justicia sin amor. Porque el derecho sin humanidad, la justicia sin amor pierden su razón de ser, su sentido”

Cuando el derecho en su realidad cotidiana se torna mecanicista, formal, ajeno a esa realidad humana expuesta en el proceso judicial, sin un compromiso humano y, sin sentimientos, termina produciendo aunque no lo busque, actos crueles... Y cuando un acto judicial afecta a un niño esto es determinante[4]

No olvidemos que el artículo 19 de la Constitución Nacional que, como es bien sabido, deja a las acciones privadas de los hombres, que no ofendan al orden ni a la moral pública, sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados, encarna el derecho constitucional a la intimidad, actualmente refrendado por las principales Convenciones de Derechos Humanos, tanto internacionales como regionales.

Obsérvese que justamente lo que el menor pretende proteger al oponerse a la investigación del delito que lo damnificara es su intimidad.

El maestro SANTOS CIFUENTES, en un viejo artículo llamado precisamente ‘El derecho a la intimidad’ [5] delineó elocuentemente el derecho en cuestión: “La ley que con expresa fórmula reconoce un derecho, subjetivo porque pertenece al sujeto con un señorío de goce y defensa, como un poder puesto normativamente al servicio de la voluntad que le permite usarlo y reaccionar frente al ataque, le está brindando la más eficaz protección al bien de que se trata; la más segura e incisiva; mayor quizás que la represión punitiva, y todavía más justa que ella…”

Al abordar la naturaleza jurídica del mismo, afirmó: “No habría, pienso, participación en el conjunto como asociado si no fuera posible el yo individual, puesto que faltaría la interdependencia del uno con el otro, o del uno frente a todos, que es la proposición imprescindible para la integración social misma”

Considero que las ideas citadas resultan suficientes para detectar la relevancia del derecho que pretenden proteger aquellos menores que no desean la investigación de los hechos que los tuvieron como víctima, recordando que el secreto está incluido en el contenido del derecho, el cual implica una separación total de los demás, un modo de ser completamente negativo al conocimiento de los otros.-

6.- Marco constitucional y legal: El derecho del menor a ser oído

Introducidos en la problemática, y habiendo observado los valores en juego, corresponde ahora abordar el marco legal y constitucional en el que se encuentra inmersa nuestra problemática y del cual cabría extraer una solución plausible.

Sabemos que cuando hablamos de menores de 18 años, estamos hablando de niños y, por tanto, rige un documento internacional que reviste gran relevancia como La Convención de los Derechos del Niño (En adelante CDN) que entrara en vigor en el año 1990 y fuera incorporada a nuestro bloque de constitucionalidad, cuatro años más tarde, a través del renombrado artículo 75 -inciso 22º- de la Constitución Nacional.

Pese a que en ocasiones parece ocioso recordarlo, esta última norma confirió jerarquía constitucional a una serie de Tratados Internacionales de Derechos Humanos -entre los que se encuentra la citada convención-, lo cual hace que los mismos sean como la constitución misma.

Otra aclaración que quisiera efectuar antes de continuar es la relativa a la diferenciación entre lo que es llamado Declaración, frente a lo que constituye una Convención. Como enseñan los especialistas en derecho internacional, mientras que una declaración implica simplemente una manifestación conjunta de los Estados respecto de determinados objetivos o anhelos en común, una convención, por el contrario, constituye un acuerdo de voluntades entre dichos Estados, en virtud del cual los mismos adquieren obligaciones frente a sus pares y, fundamentalmente, frente a sus ciudadanos, existiendo organismos encargados de velar por la efectiva aplicación de dicho acuerdo internacional.

La distinción no es irrelevante ya que, si bien anteriormente existió una Declaración de los Derechos del Niño, luego se implementó la mentada Convención que, como se dijo, obliga a los Estados en relación a determinados aspectos que trataremos de destacar a continuación.

De aquí surge lo que modernamente conocemos como control de convencionalidad, ahora par del histórico control de constitucionalidad, que debe efectuar cada magistrado haciendo respetar la primacía de los Tratados en cada caso particular.

Tomando como marco el artículo 3 de la CDN que establece el llamado Interés superior del niño -archicitado pero lamentablemente no tantas veces respetado- se ofrece una herramienta que parece ser muy conveniente a fin de comenzar a resolver el dilema que presentamos al comienzo de estas líneas.

En su artículo 12 establece: “1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.”

El organismo encargado de velar por la aplicación de la CDN, El Comité de los Derechos del Niño, ha instado a los Estados partes a: “Evitar los enfoques meramente simbólicos que limiten la expresión de las opiniones de los niños o que permitan que se escuche a los niños pero no que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones. Hace hincapié en que permitir la manipulación de los niños por los adultos, poner a los niños en situaciones en que se les indica lo que pueden decir o exponer a los niños al riesgo de salir perjudicados por su participación no constituyen prácticas éticas y no se pueden entender como aplicación del artículo 12".

El mayor mérito que se le confiere a esta Convención radica en el hecho de haber establecido al menor como sujeto de derechos a diferencia de la doctrina anterior que lo colocaba como objeto de protección. En el mismo sentido, se ha resuelto que los menores no sólo son poseedores de todos los derechos humanos reconocidos a los mayores, sino que poseen además de ellos, otros especiales por su condición de menores.

Ahora bien, observado el ámbito constitucional, no resulta de más advertir que nuestro país no sólo ha asumido las mencionadas obligaciones internacionales en los términos de la CDN, sino que el derecho a ser oído también ha sido previsto por el legislador argentino al sancionar la ley 26.061 de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes [6] que, en su artículo 24, establece: "Derecho a opinar y a ser oído. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a: a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés; b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo"

A modo de conclusión, antes de pasar al punto siguiente, cabe citar las palabras de la Relatoría sobre los derechos de la niñez de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en cuanto ha afirmado: "La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que el corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos está formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos distintos (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones); así como las decisiones adoptadas por los órganos internacionales. Su evolución dinámica ha ejercido un impacto positivo en el Derecho Internacional, en el sentido de afirmar y desarrollar la aptitud de este último para regular las relaciones entre los Estados y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones...".

Y esto nos lleva necesariamente a indagar en las resoluciones jurisdiccionales respecto del tema que nos ocupa a los fines de dilucidar la aplicación práctica de las normas que venimos destacando.-

7.- La palabra de los tribunales nacionales e internacionales

Si bien lo novedoso del tema que nos ocupa hace que no existan, por lo menos en conocimiento de este comentarista, precedentes puntuales respecto al derecho del menor a ser oído en el marco de procesos penales en relación a que no desea que se investiguen los hechos que lo tienen como víctima de ataque sexual, existen pronunciamientos ya sea de otros ámbitos, o bien generales, sobre el derecho de los menores a ser oídos en procesos judiciales que los involucran, que pueden resultar ilustrativos a nuestra problemática.

Así, por ejemplo, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación recientemente se ha pronunciado al respecto en un caso de restitución internacional de menores, aunque en contra de lo expuesto en estas líneas, con la disidencia del Dr. ZAFFARONI.

En el considerando 15 de dicho pronunciamiento del Máximo Tribunal, la mayoría afirmó: “Que en lo que hace a la opinión del menor, esta Corte ha señalado que en el marco del CH 1980, su ponderación no pasa por indagar la voluntad de vivir con uno u otro de los progenitores, y que el convenio, por su singular finalidad, no adhiere a una sumisión irrestricta respecto de los dichos del niño involucrado, sino que la posibilidad del Artículo 13 (penúltimo párrafo) solo se abre frente a una voluntad cualificada, que no ha de estar dirigida a la tenencia, sino al reintegro al país de residencia habitual” [7]

Ello llevó a un comentarista a decir: “¿Cómo podemos considerar a un niño sujeto de derechos sino estamos dispuestos a escucharlo y respetar su opinión?... Evidentemente, el interés superior del niño y el derecho a ser escuchado a través de su opinión como derechos inalienables no fueron respetados”.

Y continuó afirmando: “Lo que habrá de tener especialmente en cuenta el juzgador a la hora de escuchar al niño, no será necesariamente el presupuesto etario, sino, esencialmente, la madurez del joven que es la que le permitirá formarse un juicio propio y transmitirlo al juez. Y, ese juicio formado libremente de acuerdo a la madurez del niño, deberá ser tenido en cuenta por quien debe resolver el conflicto que lo involucra. Ello al solo fin de respetar su autonomía subjetiva como sujeto de derecho que lo es” [8]

En el camino opuesto se han pronunciado varios organismos internacionales:

Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado: "El derecho del niño a ser oído contempla la oportunidad de expresar su opinión en cualquier procedimiento en el cual se discutan sus derechos, siempre que esté en condiciones de formarse un juicio propio" [9]

A juicio de la misma, la CDN reclama el reconocimiento de la autonomía y subjetividad del niño y establece el peso que su opinión puede y debe tener en las decisiones de los adultos.[10]

En tal sentido, cabe destacar que la citada Corte concluyó que una sentencia violó el derecho de las niñas a ser oídas consagrado en el artículo 8.1, en relación con los artículos 19 y 1.1 de la Convención Americana, al no haber explicado en su sentencia cómo evaluó o tomó en cuenta las declaraciones y preferencias hechas por las menores de edad que constaban en el expediente.

Esta última postura parece ser la que más se compadece con la envergadura de los derechos constitucionales que observábamos antes.

Como se habrá notado, lo expuesto en estas líneas no resulta un criterio pacífico, sobre todo en el ámbito nacional, sino más bien un proceso de lenta evolución, el cual todavía no está claro si nuestros tribunales están dispuestos a transitar.-

8.- Un fallo valioso en la senda correcta

La Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, a través de su Sala V, se pronunció el 19 de mayo del año 2011 in re “O, C. R” en un caso en el que se puso en tela de juicio la validez de la declaración brindada por un menor de edad a través del procedimiento de Cámara Gesell, en el que relató las acciones disvaliosas que su padre había realizado en contra de la integridad sexual de su hermana, quien al momento de los hechos tenía 4 años de edad.

Los magistrados de la Sala en cuestión afirmaron: “Por un lado se erige una prohibición procesal que, en abstracto, veda la posibilidad de que un descendiente declare en contra de un  ascendiente y, por otro, se alzan las particularidades del caso, en donde un niño de 7 años relató los hechos ilícitos de índole sexual que habría sufrido su hermana de tan solo 4 años, cometidos por el padre de ambos.

“La necesidad de una protección especial a los niños enunciada en el preámbulo de la convención, así como la atención primordial al interés superior de aquéllos -entendido como la plena satisfacción de sus derechos- plasmada en el artículo 3ro. de esa normativa,  proporcionan un parámetro objetivo que ha de tenerse en cuenta a la hora de resolver las situaciones en las que existan conflictos entre los intereses de niños menores de edad y de los adultos”

“Entonces no puede interpretarse que el código de forma impida a un familiar directo de la víctima menor de edad relatar los sucesos que apreció, máxime cuando por su propia naturaleza tales hechos son ejecutados en la intimidad del seno familiar. Una inteligencia así dejaría a la niña en un estado de indefensión y ello, confrontaría directamente con el texto de la ‘Convención sobre los Derechos del Niño’, en cuanto obliga al Estado a salvaguardar todos sus derechos”

Por ello, el interés superior de la menor damnificada -entendido, en este caso, como la protección de sus derechos como víctima de un delito de índole sexual- que surge de un tratado que goza de jerarquía constitucional (artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional), prevalece sobre una disposición de carácter procesal que impide a un hijo declarar en contra de su padre (artículo 242 del Código Procesal Penal de la Nación) -máxime en este caso en donde los vínculos familiares entre los involucrados ya se encontraban debilitados con anterioridad a la comisión del ilícito a punto tal que la guarda de los menores estaba a cargo de los abuelos maternos-; motivo por el cual, aquélla adquiere relevancia a la hora de elegir entre la aplicación de una u otra norma al caso planteado”

El valioso pronunciamiento continúa señalando que: “Tampoco debe pasarse por alto que quien prestó declaración en los términos del artículo 250 bis del código de rito, también es un menor  de edad -que además de que no pueda descartarse que se viera perjudicado por la situación traumática que le tocó presenciar-, goza del derecho a ser oído y que su testimonio sea tenido en cuenta en función del artículo 12 de la convención antes citada...”

Como se habrá vislumbrado, lo relevante de este pronunciamiento es que ante la contraposición entre una disposición de orden procesal y un derecho de orden constitucional, se le confirió primacía a este último. Pero sumado a ello, resulta destacable el análisis de la sala en todo lo atinente a la supremacía de la CDN y la valoración positiva y preferencial de los dichos de un menor en un juicio penal por delitos sexuales.-

9.- Conclusiones: Hacia una lenta realización del derecho del menor a ser oído en los procedimientos penales que lo afecten

Considero que el texto de la CDN es suficientemente claro en cuanto aquél menor que se haya formado la idea de que no desea que los hechos que lo afectaron sean investigados, podría válidamente solicitar al juez de la causa ser oído en los términos de la norma citada que, reiteramos, posee rango constitucional y, por tanto, resulta superior a la ley nacional, en este caso, al Código Penal de la Nación.

Ninguna traba anclada en las prácticas antedichas debería vulnerar este verdadero derecho constitucional del niño a ser oído respecto de lo que desee decir, y, sobre todo no deberá tampoco confundirse, o interpretarse, como un derecho a ser oído respecto a los hechos objeto de investigación, lo cual obedecería, en estos casos, más a los intereses estatales que a los de la propia víctima que, justamente, no quiere revivir los hechos acaecidos.

Como se observa, el problema no lo es tanto encontrar la salida sino decidir si efectivamente queremos encontrarla y llevarla a cabo, aún a costa de aceptar una impunidad que ya aceptara la víctima en su propio interés.

Se ha dicho al respecto: “Necesariamente este derecho a ser oído tiene como contracara el deber de escuchar por parte de quienes tienen el poder y la responsabilidad de tomar decisiones respecto de cosas que afectan al niño... el juzgador no sólo tiene el deber de escuchar a los niños, sino también tiene la obligación de explorar y dilucidar la voluntad real de los niños, independientemente de lo que expresamente hayan declarado, despejando todo aquello que pueda resultar producto del miedo, estrés, presiones o influencias” [11]

Y si bien, en muchos casos, además de enfrentarse al poder estatal que desea reprimir al responsable del delito aún a costa de sus deseos, la víctima también debe enfrentarse a uno o ambos padres que no concuerdan con su decisión y pretenden imponerse en virtud de su representación parental; ello tampoco debe obstaculizar la postura sostenida en este comentario.

La especialista GABRIELA YUBA afirmó al respecto: “El interés superior del niño como criterio rector y pauta constitucional, debe primar por sobre cuestiones procesales y el interés de los padres (cuyos derechos se encontraron contemplados)... Frente a las tensiones entre el interés superior del niño y el interés de los padres, la normativa y jurisprudencia son claras en cuanto a que prevalecerá el interés superior del niño[12]

Siempre recordemos que, pese a que el padre representa al menor en juicio -en el caso en que se hayan presentado como parte querellante o particular damnificado-, quien es parte en el proceso es el propio menor.

Ese niño necesita el reconocimiento a su individualidad, el sentirse mirado y escuchado, considerando que ese acto de escuchar es el que nos lleva interesarnos más a fondo por el otro a saber del otro. El error siempre podrá darse, hace a la factibilidad humana, pero lo que no puede soslayarse es el compromiso responsable del juez en cada resolución que afecte a un niño.

“Es necesaria la empatía, sensibilidad y humildad del juez, para que en el acto de oír al niño se cumpla el fin querido por los impulsores de la Convención sobre los Derechos del Niño y la ley 26.061. Privilegiar a los niños, escucharlos con respeto, actuar con firmeza indeclinable cuando se los avasalla, denunciando y dictando toda resolución que sea necesario; ese es nuestro deber de Jueces” [13]

Como bien destacara CLAUDIA MONTES DE OCA -al analizar las ideas de la gran jurista KEMELMAJER DE CARLUCCI- el psicoanálisis ha otorgado a la niñez un papel preponderante, por creer que en los primeros años de vida se da lugar a la formación de la estructura psíquica; por lo tanto no hay nada que imponer: sólo debemos darle a los menores las herramientas, contención y confianza para que tomen a cargo su destino como ellos quieran tomarlo. No se los debe observar como objetos de investigación.

En definitiva, y si bien como esbozáramos a lo largo de este comentario la irrupción del Estado en los conflictos de los particulares a través del poder punitivo no ha mostrado retroceso en más de diez siglos, y las disposiciones de nuestro Código Penal establecen que una vez instada la acción penal por parte de un representante del menor, la acción se transforma en pública y la investigación debe avanzar en detrimento de cualquier opción en contrario de la víctima; considero que a esta altura no puede negarse el derecho constitucional del menor víctima a manifestarse en contra de ello, siendo debidamente oído, debiéndosele conceder primacía a su decisión por sobre lo antedicho.

En ese sentido, el citado fallo de la Sala V de la Cámara del Crimen encabeza el que es, a mi juicio, el razonamiento correcto para la solución de las controversias del tipo de las planteadas en este comentario. Si bien en tal supuesto se dispuso la continuación de la investigación -justamente en mérito a la palabra del hermano de la abusada, ambos menores- lo relevante es que se otorgó primacía a la norma de rango constitucional (Los ya destacados derechos contenidos en la CDN) por sobre la norma procesal inferior que impide que los descendientes declaren en contra de su ascendiente.

El mismo razonamiento es válido para las conflictivas que originan estas líneas. Debe otorgársele primacía a la palabra del menor que no desea la investigación de los hechos (normas constitucionales provenientes de la CDN), por sobre las disposiciones de orden legal que establecen que una vez instada la acción penal la acción penal es pública y queda enteramente a criterio de los órganos estatales predispuestos a tal efecto, aún en contra de lo que opine la víctima.

Por supuesto que quedará a criterio de cada magistrado si considera al menor apto para formarse un juicio propio, no debiendo establecerse parámetros cronológicos estrictos. En tal sentido, la escucha debe ser directa por el juez, sin importar la naturaleza de proceso en el que el menor se encuentre involucrado y la intervención de representantes -si bien autorizada por la Convención- no parece lo más adecuado para resguardar la voluntad del menor, sobre todo cuando, como vimos, pueden existir divergencias entre la postura de aquéllos y el menor.

Si bien, como observáramos, la palabra del menor debe ser valorada por el magistrado de acuerdo a la sana crítica racional, considero que en estos casos puntuales, si se logra determinar que la manifestación de aquél en relación a la no continuación de la causa ha sido prestada de manera libre, y sin coacciones de ningún tipo, al juez no le queda otro camino que acceder a sus deseos.

El efecto práctico que tendrá lo propuesto es evitar que se tramiten largos y engorrosos procesos penales para dilucidar si un menor fue efectivamente abusado, cuando el mismo no desea exponerse a ello, respetándose su secreto, que en definitiva constituye una indudable manifestación de su derecho constitucional a la intimidad.-
ARTÍCULO EXCLUSIVO PARA 'ERREIUS' ED. ERREPAR - DOCTRINA 16/10/2013


[1] FOUCAULT, M. ‘La verdad y las formas jurídicas’ Ed. Gedisa, p. 68 
[2] ZAFFARONI, E. R. ‘La palabra de los muertos’ Ed. Ediar 2011, p. 49
[3] DONNA, E. ‘Delitos contra la integridad sexual’ Ed. Rubinzal Culzoni 2005, p. 19
[4] JOFRE GRACIELA D. ‘Los niños y la justicia’ LL Suplemento Actualidad 17/04/2012, 17/04/2012, 1. El destacado me pertenece.
[5] SANTOS CIFUENTES ‘El derecho a la intimidad’ ED 57-831. El destacado me pertenece.
[6] Ver artículo 4 inciso ‘b’ de su par bonaerense Ley 13.298
[7] CSJN “H. C., A. c. M. A., J. A. s/restitución internacional de menor s/oficio Sra. Subdirectora de asuntos jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores” Rta. 21/02/2013. El destacado me pertenece.
[8] MORABITO, MARIO RODRIGO ‘Un voto en minoría que reafirma el interés superior del niño y el derecho a ser oído’ LL 06/06/2013, 06/06/2013, 6 – LL 2013-C, 441
[9] CIDH, Intervenciones escritas y orales respecto de la Opinión Consultiva 17/02. En Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC 17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, p. 24
[10] CIDH, Ídem, p. 25
[11] HERRÁN, MAITE; MARINO, MARÍA DANIELA, ‘El derecho del niño a ser oído’ Publicado en: LL DJ23/01/2013, 1. El destacado me pertenece.
[12] YUBA, GABRIELA ‘El interés superior del niño versus el interés de los padres. Sobre tensiones y decisiones’ LL Litoral 2013 (mayo), 01/05/2013, 363. Con cita de Art. 3 Ley 26.061; art. 3, 9 CDN. Jurisprudencia vinculada: CSJN “A., F. s/Protección de Persona” Rta. 13/03/2007. Cita: IJ-XV-95; “G., M.G. s/Protección de Persona” Rta. 16/09/2008. Cita: IJ-XXX-372; “G., H. J. y D. de G., M. E. s/Guarda Preadoptiva” Rta. 19/02/2008. Cita: IJ-XXV-437; SCBA “A., C. s/Adopción. Acciones vinculadas” Rta. 10/02/2010. Cita: IJ-XXXVII-862, entre otros. El destacado me pertenece.
[13] JOFRÉ, GRACIELA D. ‘Los niños y la justicia’ Publicado en LL Suplemento Actualidad 17/04/2012, 17/04/2012, 1. El destacado me pertenece.

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