LIBERTAD DURANTE EL PROCESO PENAL. Entre el dicho y el hecho...

_{SUMARIO: I. Introducción - II. La libertad durante el proceso antes y después de ‘Barbará’  y ‘Macchieraldo’ - III. El plenario ‘Díaz Bessone’ y el establecimiento de la nueva tesis - IV. La aplicación de la nueva tesis. Un valioso precedente de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional - V. Conclusiones}

I. Introducción

Sin lugar a dudas uno de los tópicos más delicados y sobre el que más se ha escrito en la doctrina procesal nacional e internacional es el relativo a la libertad de los imputados en el marco del proceso penal hasta el efectivo acaecimiento de una sentencia definitiva a su respecto. Ello no es extraño si consideramos que la prisión preventiva implica la compleja situación de mantener privada de su libertad ambulatoria a una persona aún inocente, considerando además que esa inocencia puede ser luego ratificada mediante sentencia absolutoria. Así, la histórica tensión entre la eficacia en la persecución del delito y el respeto a las garantías constitucionales de quien es perseguido, que autores como Solimine consideran un falso dilema que en realidad debe compatibilizarse, en la práctica tribunalicia diaria encuentra indiscutiblemente su punto más álgido en la prisión preventiva.

El propósito de este trabajo no es abordar cuestiones que ya han sido expuestas en infinidad de ocasiones y por juristas de mucho más prestigio que quien estas líneas firma; sino tratar de desentrañar, como algunos observamos fundamentalmente en este último año 2015, si efectivamente asistimos a una nueva etapa de interpretación jurisprudencial sobre el tema propuesto. De este modo, repasaremos brevemente el estado de situación de los últimos tiempos trazando tres puntos de inflexión para el análisis:

_{a. La situación antes de los precedentes ‘Barbará’ y ‘Macchieraldo’ – 2003/4}

_{b. Su consagración en el plenario ‘Díaz Bessone’ - 2008}

_{c. La puesta en marcha de la nueva Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional – 2014/5}

Antes de ingresar al tema propuesto debo aclarar que la elección de estas referencias es de algún modo arbitraria, aunque para el asiduo en la materia por lo menos las dos primeras resultarán indiscutibles; en definitiva, trataremos de destacar algunas cuestiones claves y sólo el tiempo dirá si la tercera también lo será.

II. La libertad durante el proceso antes y después de ‘Barbará’[1] y ‘Macchieraldo’[2]

Comúnmente estos dos precedentes, el primero de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional capitalina y el segundo de la antigua Cámara Nacional de Casación Penal, son establecidos como punto de inflexión en la materia y está bien que ello así sea por lo que se observará a continuación.

Fundamentalmente, y con las limitaciones de espacio que nos propusimos en la introducción, previamente a resolverse estos precedentes nuestros tribunales penales solían interpretar las causales obstativas de la libertad durante el proceso sin admitir prueba en su contra. Me refiero a la tan mencionada dicotomía entre las presunciones iure et de jure y iuris tantum, dándosele primacía absoluta a la primera de ellas. Así, antes del advenimiento de estos vitales precedentes si la calificación legal asignada al caso no encuadraba en los supuestos de procedencia de la excarcelación, ésta era automáticamente rechazada sin más análisis que afirmar que la pena que podía corresponder al imputado superaba el máximo de ocho años o que no procedería condena de ejecución condicional.

De esta manera, lo más relevante de los casos citados es que las presunciones procesales, que anteriormente no admitían prueba en contrario, pasan a admitirla; es decir, se brinda al texto procesal una interpretación iuris tantum.

III. El plenario ‘Díaz Bessone’[3] y el establecimiento de la nueva tesis

Si bien en retrospectiva parece muy claro lo sucintamente expuesto arriba, lo cierto es que hace más de diez años a la fecha existía una gran contraposición de criterios entre quienes sostenían la interpretación iure et de jure y quienes abogaban por el nuevo criterio de interpretación iuris tantum.

Esta situación, que no sólo se daba entre los tribunales inferiores sino que también campeaba entre las cuatro salas de la entonces Cámara Nacional de Casación Penal, tuvo como resultado la convocatoria al plenario luego conocido como ‘Díaz Bessone’ o ‘Plenario 13’. De hecho, en las votaciones del mismo puede observarse la división de los magistrados entre ambos criterios, aunque con gran predominio de la nueva tesis. Así, sostuvieron el criterio iuris tantum los Dres. David, Mitchell, Fégoli, Riggi, Hornos, Tragant, Hergott, Michelli, Ledesma y González Palazzo; mientras que sostuvieron el anterior criterio iure et de jure los Dres. Madueño, Catucci y Rodríguez Basavilbaso.

En definitiva, la tesis triunfante en pleno fue la que se avizorara en ‘Barbará’ y ‘Macchierlado’, es decir, la de otorgar a los arts. 316 y 317 del CPPN una interpretación que no es automática, es decir, que las pautas establecidas por el legislador deben operar como presunción iuris tantum. En ese orden de ideas, el monto de pena amenazada en abstracto se considerará un parámetro que no es inflexible y cabe distinguir además si la gravedad se da en el caso concreto. De este modo, cuando el máximo de la escala penal aplicable en abstracto no supera los ocho años de pena privativa de libertad el legislador ha presumido la `no fuga´ del imputado. En cambio, cuando supera tal monto ha presupuesto que se fugará.

Sin embargo, ambas presunciones devienen rebatibles por prueba en contrario: para el primer caso (menos de ocho años), acudiendo a indicadores de riesgo procesal que existan en el caso concreto (fundado en la aplicación del art. 319 del CPPN); para el segundo caso (más de ocho años), a través de indicadores de `no fuga´ y de ‘no entorpecimiento de la investigación’ elementos valorativos concretos que permitan tener por desvirtuada tal presunción; que, vale destacar, deberán llevar mayor poder de convicción cuanto mayor sea la gravedad de la pena en expectativa.

Pese a la elocuencia de la tesis florecida en el pronunciamiento, el potencial discursivo que tenía -máxime considerando que se trataba de un plenario del máximo tribunal penal nacional- no tuvo a mi juicio la repercusión práctica que auguraba; quizás una posible explicación pueda ser que no sólo existía diversidad de opiniones entre quienes adherían al sistema iure et de jure y quienes pregonaban el iuris tantum, sino que dentro de este último grupo existían distintos alcances y graduaciones que seguramente aminoraron su llegada plena a nuestros tribunales inferiores.

IV. La aplicación de la nueva tesis. Un valioso precedente de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional

Como sabemos, a finales del pasado año 2014 entró en funcionamiento la nueva Cámara Nacional de Casación Penal en lo Criminal y Correccional (según Ley 26.371 de  2008) independizándose de la Cámara Federal de Casación Penal que, como su nombre lo indica, queda ahora  reservada como tribunal superior del fuero federal, penal económico y penal tributario. Este cambio no es irrelevante en lo que a nuestro tema respecta ya que la mayoría de las causas con detenidos pertenecen al denominado derecho penal ordinario que comprende las causas reasignadas a esta nueva casación.

Ésta se encuentra organizada con un sistema diferente al imperante en la casación única ya que las salas son dinámicas y se van conformando con los magistrados existentes según turnos, a diferencia del sistema estático al que estamos habituados en el que las salas poseen siempre igual conformación. Así, podemos afirmar que entró en escena con la carga sobre sus espaldas explícita, o quizás sólo implícita, de marcar criterios uniformes sobre tan delicado tópico como la libertad durante el proceso penal, lo cual, a mi criterio, está logrando con creces.

Hemos escogido para demostrar lo afirmado un precedente del mes de abril de este saliente año 2015[4], aunque ya van acumulándose sentencias desde la puesta en funcionamiento del tribunal que parecen marcar un criterio de concreta aplicación de los postulados del plenario 13 y, fundamentalmente, los criterios que vienen pregonándose -con poco eco en nuestro medio con la salvedad de nuestra Corte Suprema Nacional- en el ámbito interamericano por parte de la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Ingresemos al precedente de interés que, como es lógico, comienza enmarcando el derecho constitucional a transitar el proceso en libertad como regla general basada en el art. 18 de la Constitución Nacional, así como en los Pactos de Derechos Humanos, fundamentalmente la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 8.2) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9.3). Realizado ello, el punto central del pronunciamiento viene impulsado por una cita de la propia Corte IDH en la que se destaca que la legitimidad de la prisión preventiva no proviene solamente de que la ley permite aplicarla en ciertas hipótesis generales, sino que requiere un juicio de proporcionalidad entre la medida, los elementos de convicción para dictarla y los hechos que se investigan. En definitiva, la gravedad del delito y las condiciones personales del autor no son por sí mismos suficientes para la justificación de la prisión preventiva.[5]

A partir de ese lineamiento, que atraviesa la temática expuesta hasta aquí, reforzado luego con cita del Inf. 35/07 de la Comisión IDH en relación a que la eventual condena y su forma de aplicación son criterios incompatibles con su utilización como pautas absolutas y definitivas, queda claro que se avanza en profundidad en el marco de una interpretación de las presunciones procesales como iuris tantum, es decir, rebatibles por prueba en contrario; pero ello evidentemente no es lo más importante del precedente.

Como se adelantó, hasta aquí no resulta extraña la postura al punto de que ella es compartida por el tribunal que emitió el pronunciamiento que esta casación viene a revisar. El punto notable lo constituye el sostener que la presunción de fuga debe ser acreditada por el Estado y no se puede sostener, como hizo el tribunal de grado, que si la presunción de fuga no es cuestionada probatoriamente por el imputado y su defensa, la misma operará plenamente. Aquí el Dr. García -cuyo voto es seguido por los Dres. Jantus y Mahiques- es enfático al considerar que sostener ello implicaría la inaceptable situación de que el Estado para justificar una prisión preventiva sólo debería determinar la ley aplicable y el marco legal de la amenaza penal. Así, nuevamente con cita de un precedente de la Corte IDH, aclara que la postura sostenida por el tribunal en revisión es incompatible con el deber del Estado de probar la necesidad de la medida[6]; es decir, la carga de justificar una limitación a un derecho garantizado por el pacto incumbe al Estado.[7]

A estos argumentos se agrega otro relevante. La postura sostenida por el tribunal de grado implica poner sobre el imputado una carga diabólica ya que la inferencia de riesgo de fuga podrá ser cuestionada en cuanto a su probabilidad pero nunca podrá ser desvirtuada por prueba en contrario ya que se trata del posible acaecimiento de un hecho futuro. En las conclusiones finales veremos si se puede extraer de lo hasta aquí plasmado algo más que el valor de un precedente en la línea interpretativa correcta.

V. Conclusiones

Como se destacó antes, lo novedoso del caso analizado no son tanto los argumentos, que ya habían aparecido varios años atrás tanto en pronunciamientos de la Corte IDH, en informes de la Comisión IDH, o incluso en algunas destacables disidencias nacionales, sino su aplicación práctica y sostenida por parte de un nuevo tribunal superior que viene pisando fuerte.

Destaco que su aplicación actualmente puede considerarse sostenida de acuerdo a varios precedentes de la Sala 1 de la nueva casación _“Paz, Carlos Eduardo s/excarcelación” (causa nº 19.194) Rta. 13/8/2015, _“Roa”, c. 66.111/2014, Reg. nº 11/ 2015 (Dres. Magariños y Garcia); _c. 47.730/13, caratulada “Lucero, Federico Sebastián” Reg. n° 134/2015 (Dres. Garrigós de Rébori, Sarrabayrouse y Días); _“Incidente de excarcelación de G. Z., C. en autos G. Z., C. s/ violación según párrafo 4to. art. 119 inc. a CP” Reg. n° 388/2015, Rta. 20/8/2015 (Dres. Bruzzone, García, Magariños, aunque aquí con alguna vacilación respecto de quien debe probar la no necesidad de la medida); así como de la Sala 2 _“Mehauod, Diego Hernán s/recurso de casación” Reg. n° 63/2015, Rta. 11/5/2015; y de la Sala 3 _“Incidente de excarcelación de Salvatierra, David Antonio en autos Salvatierra, David Antonio s/ robo con armas” Reg. 204/2015, Rta. 30/6/2015 (Dres. Niño, Magariños, Jantus); _Rta. 17/4/2015. Reg. n° 23/2015 (Dres. García, Jantus, Mahiques), además del ya  analizado aquí.

Tanto este último como la serie de pronunciamientos señalados, que abarcan poco más de un año de expedición, no necesariamente implican concesiones de libertad sino que muchas veces constituyen rechazos. Es que lo que venimos a destacar en todo este comentario para afirmar el posible nacimiento de una nueva corriente jurisprudencial es la utilización de los criterios constitucionales y convencionales correctos del modo correcto, sin importar que lo sean para conceder una libertad o para denegarla.

Precisamente ésto es lo que me ha persuadido de sostener, como recién se dijo, que quizás asistimos a una nueva etapa de interpretación jurisprudencial sobre el derecho a la libertad durante el proceso penal; la cual, si continúa en la senda marcada, seguramente coadyuvará a aumentar la seguridad jurídica, valor tan necesario como ausente en nuestra jurisprudencia local. Según los nuevos horizontes observados se recupera una de las funciones del recurso de casación, la uniformadora o unificadora; que, como se sabe, tiene la finalidad alcanzar una interpretación más exacta y podríamos decir más justa, asegurando el principio constitucional de igualdad ante la ley, esencial en un Estado democrático de Derecho que se precie de serlo. Si bien sabemos que en nuestro ordenamiento los pronunciamientos de los tribunales superiores no resultan vinculantes ni obligatorios para los inferiores más que en cada caso particular, entiendo que cuando los lineamientos son claros y pacíficamente aceptados por ellos, en aspectos tan relevantes como la libertad durante el proceso penal deben ser observados y, en su caso, refutados para resolver en su contra.

Datos de publicación Micro Juris:

Libertad durante el proceso penal. Entre el dicho y el hecho...

PROCEDIMIENTO PENAL - DERECHO A PERMANECER EN LIBERTAD DURANTE EL PROCESO - PRISIÓN PREVENTIVA - IMPUTADO - JURISPRUDENCIA - PRESUNCIONES

4-dic-2015 |  Doctrina  |  Borzi Cirilli, Federico A.  |  MJ-DOC-7541-AR  |  MJD7541

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_{[1] CCC, Sala I ‘Barbará, Rodrigo Ruy’ Rta. 10/11/2003}

_{[2] CNCP, Sala III ‘Macchieraldo, Ana M. L. s/rec. de casación’ Rta. 22/12/2004}

_{[3] CNCP, en pleno nº 13, ‘Díaz Bessone, Ramón Genaro s/ recurso de inaplicabilidad de ley’ Acuerdo 1/2008, 30/10/2008}

_{[4] CNCCC, Sala 3 ‘H.O.R.’ Reg. 11/2015 Rta. 10/4/2015. Voto del Dr. García al que adhirieron los Dres. Jantus y Mahiques}

_{[5] Con cita de CIDH ‘López Álvarez vs. Honduras’ Sent. 1/2/2006, Serie C nº 141}

_{[6] CIDH ‘Tibi vs. Ecuador’ Sent. 7/9/2004, Serie C nº 114}

_{[7] Debemos recordar que tal criterio fue sostenido solitariamente en el plenario 13 por la Dra. Angela Ledesma}

EL DERECHO PENAL FRENTE A LA CIBERPORNOGRAFÍA INFANTIL

Por Federico A. Borzi Cirilli[1]

Sumario: I. Palabras preliminares - II. ¿Qué es la pornografía infantil? - III. Sus modalidades delictivas. ¿Cómo influye internet en su proliferación? - IV. La reforma penal en nuestro país. El art. 128 del CP - V. La aplicación práctica de los nuevos tipos penales - VI. Conclusiones

I. Palabras preliminares

El tema que nos ocupa ha encontrado un exponencial crecimiento en el marco de lo que llamamos revolución tecnológica por lo cual los Estados, entre ellos nuestro país, han reaccionado con tipos penales que permitan luchar con cierta eficacia ante el flagelo de la pornografía infantil y sus frecuentemente más gravosas consecuencias tales como la explotación sexual de niños. Como bien refiere VANINETTI, hace no mucho tiempo atrás quien quería conseguir contenidos de pornografía infantil debía introducirse en redes complejas y cerradas; con el advenimiento de internet esta situación cambió sustancialmente al punto de que prácticamente cualquier persona que lo desee puede convertirse casi instantáneamente en productor, distribuidor y/o consumidor.[2]

Que generalmente se trate de delitos trasnacionales, así como el uso por parte de los involucrados de determinadas técnicas orientadas a dificultar el descubrimiento de sus prácticas delictivas empleando, por ejemplo, el envío de correos electrónicos sin remitente o mediante el uso de intermediarios entre el remitente y el destinatario final hizo que las herramientas policiales y judiciales tradicionales para contener este tipo de delitos resulten ineficaces, o directamente inadecuadas, surgiendo la necesidad de utilizar medios frecuentemente empleados en casos de narcotráfico o terrorismo como los llamados agentes encubiertos y provocadores.

El propósito de este trabajo es contextualizar la temática, puntualmente en lo relativo a la reforma sobre delitos informáticos operada en nuestro Código Penal sobre el tema, partiendo desde una sólida base dogmática pero con un claro enfoque dinámico en torno a la aplicación de la normativa a la realidad cotidiana y los problemas que ha aparejado junto a sus posibles perspectivas de solución.

II. ¿Qué es la pornografía infantil?

En materia de pornografía en general históricamente han existido dos posiciones bien consolidadas: una de ellas, liderada por grupos feministas, entiende a la pornografía para adultos como forma de expresión del sometimiento y la explotación de la mujer por el hombre; la segunda considera que el calificativo de pornográfico dependerá en muchos casos del contexto en que se realiza, no constituyendo siempre explotación de géneros.[3]

En lo que respecta a la pornografía infantil, que es lo que nos ocupa, ya hace casi dos décadas en el Congreso Mundial contra la Explotación Sexual Comercial de Niños celebrado en Estocolmo se afirmó que aquella se trata, en sí misma, de una forma de explotación sexual de los niños. De tal modo, se dijo, estimularlos, engañarlos o forzarlos a posar en fotografías o participar en videos pornográficos es ultrajante y supone un menosprecio de su dignidad y autoestima que debe ser combatido por los Estados.

Algunos años más tarde en el Convenio de Ciberdelitos del Consejo de Europa del año 2001, suscrito en Budapest, se señaló que la pornografía infantil incluye todo material que represente visualmente a un menor envuelto en una conducta sexual explicita; a cualquier persona que aparente ser un menor envuelto en una conducta sexual explicita (la llamada pornografía técnica); o cualquier imagen realista que represente a un menor envuelto en una conducta sexual explicita. (Pornografía simulada o pseudo pornografía).

Finalmente, y dado que en nuestro medio viene a delimitar legalmente el concepto, debemos recurrir al Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en pornografía -aprobado por nuestro país mediante Ley 25.763 del año 2003- donde luego de manifestarse gravemente preocupados por la importante y creciente trata internacional de menores a los fines de la venta de niños, su prostitución y su utilización en la pornografía, se define a la pornografía infantil como: toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explicitas, reales o simuladas; a toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales.[4]

En definitiva, el material que pueda caracterizarse como pornografía infantil girará en torno a: contenidos visuales que incluyan fotos, imágenes, videos, caricaturas, dibujos, pinturas; contenidos auditivos, incluyendo grabaciones de audio con voces simuladas o reales de personas menores de edad; y contenidos escritos, es decir, todo tipo de textos que describan escenas pornográficas con personas menores de edad.

Abordado el concepto y ya entrando en el campo de la teoría del delito cabe aclarar que ‘lo pornográfico’, en tanto elemento normativo del tipo penal que generalmente se relaciona con la provocación o la excitación sexual de terceros, vino a reemplazar el elemento ‘obscenidad’ de la anterior redacción. Así, teniendo en consideración que el concepto puede resultar variable de acuerdo al lugar de referencia así como a la época y que indefectiblemente deberá analizarse caso por caso, en una primera aproximación puede relacionárselo con comportamientos sexuales representados de manera desproporcionada y con prescindencia de todo aspecto emotivo individual, donde las personas practican actividades sexuales o actúan como meros objetos sexuales intercambiables.[5]

Cabe destacar que muchos autores en nuestro medio, entre ellos DONNA, GAVIER, CREUS y EDWARDS, identifican la noción con la anterior de obscenidad, focalizándose en que lo pornográfico es aquello que resulta apto para alterar el normal desarrollo de la sexualidad de los menores que intervengan.[6] No es tal el caso de D’ALESSIO para quien lo pornográfico implica un paso más allá, entendiendo que lo obsceno puede o no ser pornográfico.[7]

 ABOSO, apoyado en parte de la doctrina alemana, afirma que lo pornográfico debe ser entendido como toda representación de una actividad sexual explícita o simbólica en la que participa al menos un menor de dieciocho años con otros menores, adultos o también en conductas autorreferentes (masturbación), lo que en principio debería excluir las imágenes de menores de edad desnudos o con escasa vestimenta, siempre y cuando dicha representación no incluya la asunción de algún comportamiento que pueda ser calificado de pornográfico.[8]

III. Sus modalidades delictivas. ¿Cómo influye internet en su proliferación?

Pese a que sabemos que la pornografía infantil existe desde hace mucho tiempo y por tanto existía antes de la revolución tecnológica que actualmente vivimos, está claro, como se adelantó en la introducción, que esta última y principalmente el auge de internet han potenciado enormemente su difusión y crecimiento. En ese sentido, resulta interesante repasar las diversas modalidades vinculadas a los medios electrónicos que suelen adoptar este tipo de hechos delictivos.

Este aspecto ha sido abordada por nuestra doctrina[9] como una preocupación adicional en lo atinente a estos delitos. Así, ha aparecido la recurrente tensión entre quienes sostienen la vigente autorregulación de internet en tanto espacio fuera del alcance estatal -lo contrario, afirman sus partidarios, sería imposible en el estado actual de la tecnología-, frente a aquellos que consideran insuficiente esa autorregulación encontrando frecuentemente vulnerados una serie de derechos, en lo aquí pertinente, los relativos a la libertad sexual de los menores.[10]

Antes de pasar a revisar algunas de las modalidades delictivas que pueden asumir los tipos penales del art. 128, cabe definir brevemente lo entendido como delito informático en tanto aquel acto, antijurídico según la ley penal vigente (o socialmente perjudicial y por eso penalizable en el futuro), realizado con el empleo de un equipo automático de datos.[11]

En ese contexto, recordemos que en un principio se empleaban sitios web en los que se comercializaba el material poniéndolo directamente a disposición de los usuarios a cambio de un pago mediante tarjeta de crédito -modalidad que fue dejada de lado ya que terminó resultando fácilmente detectable por las autoridades judiciales y policiales- por lo que posteriormente se comenzaron a utilizar sitios de simple intercambio de pases, identificaciones y contraseñas para ingresar a sitios en los que se almacenaban fotos y videos con estos contenidos. Actualmente esta práctica se observa más en chats y otros grupos de internet. Otra forma delictiva que ha posibilitado la tecnología actual es la utilización y modificación de imágenes reales alterando pequeños detalles para que se acomoden en posiciones sexuales.

Dejando de lado la faz comercial recién referida, se han constatado otras modalidades que consisten en el liso y llano intercambio de material entre pedófilos, los que apoyándose en nuevas tecnologías pueden introducir material y convertirse a su vez en sus difusores dentro de Internet. Así, a fin de evitar la detección policial se comenzaron a utilizar sitios con material pornográfico infantil pero bajo dominios alejados de la temática, siendo habitual el empleo de términos de películas infantiles populares.

Sin embargo, el avance sostenido e indefectible de las nuevas tecnologías comunicativas ha llevado incluso a que estas últimas técnicas vayan siendo reemplazadas. Así pueden mencionarse tanto la práctica de subir a internet archivos por medio de un FTP a postings gratuitos, como la llamada tecnología I-Mode que permite navegar en internet, subir y bajar fotografías, videos e intercambiar correos electrónicos desde smartphones. La utilización de las redes P2P ha favorecido el consumo y la producción de pornografía infantil a la vez, contando cada computadora en este sistema con un doble rol de cliente y servidor; de este modo, la información fluye de una computadora a otra sin pasar por un servidor central.

Cabe aclarar que aquel que desea acceder a información en la computadora de otro usuario, por ejemplo para ver su colección de videos de pornografía infantil, precisa de una clave o un permiso que el dueño de la computadora y material debe proporcionarle.[12] En los casos de difusión o distribución de esta clase de imágenes pornográficas mediante Internet es indiferente que el autor suba dichos contenidos en la red informática o sea necesaria una previa autorización o contraseña para que los usuarios los puedan descargar.[13]

IV. La reforma penal en nuestro país. El art. 128 del CP

Nuestra reforma penal se ha enrolado claramente dentro de los criterios generales establecidos por los antes citados Convenios sobre Cibercriminalidad y el Protocolo relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía.[14]

En ese contexto, a mediados de 2008 se produjo la modificación del art. 128 que ahora reprime (Según Ley N° 26.388)[15] a todo: el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren dichos menores. En igual sentido a todo: el que tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el párrafo anterior con fines inequívocos de distribución o comercialización y, por último, a todo: el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce (14) años.

Así, a la par que se dejan de lado los casos protagonizados sólo por adultos - aspecto con el que coincido si queremos que nuestra ley penal se aleje de un anticuado paternalismo y respete las previsiones del art. 19 de la CN- la figura expresa el alcance y la nueva orientación político-criminal adoptada en nuestro entorno contra los delitos que afectan a los menores de edad con proyección de sus efectos perniciosos en su normal desarrollo biopsíquico sexual. En este último sentido, la libertad sexual es un aspecto de la libertad y la dignidad de la persona constitucionalmente consagrado y que se conecta con el principio kantiano de que nadie debe ser utilizado como medio para alcanzar un fin, sino que la persona debe ser un fin en sí mismo.[16]

En ese orden de ideas, se ha afirmado en doctrina que el interés jurídicamente protegido por estos tipos penales es el normal desarrollo sexual de las personas menores de esa edad desde la perspectiva de no ser expuestas a la explotación sexual por parte de terceros. De este modo, la finalidad es la de proteger a los jóvenes y a los menores de edad contra los abusos sexuales a los que son expuestos en la producción de las imágenes pornográficas.[17]

Tal como sucede con el muy interesante análisis dogmático efectuado por ABOSO, también FINOCCHIARO[18] aborda la cuestión de modo elocuente a partir de un reciente fallo de la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional. Este autor refiere, siguiendo al maestro EDGARDO DONNA[19], que el bien jurídico protegido aquí es el menor en todo su ser, incluso en lo que hace a su representación por cualquier medio, incluso las fotografías. Esta protección no sólo se reafirmó, sino que se acentuó con la Ley 26.388 que vino justamente a especificar la protección sobre las imágenes de niños y su circulación en internet, en tanto cabal cumplimiento al ya citado Protocolo facultativo que complementa la Convención de los Derechos del Niño.

V. La aplicación práctica de los nuevos tipos penales

Analizada la cuestión terminológica, así como la potenciación que realizó internet en la comisión de estos delitos y finalmente la reacción legislativa producida en nuestro país, cabe adentrarnos en algunos precedentes judiciales, sin perjuicio de recurrir a algunas sentencias de derecho comparado que nos permitirán una más amplia compresión del tema bajo estudio.

En tal sentido, resulta evidente que quienes deben resolver este tipo de casos busquen soluciones jurídicas que sean idóneas tanto para proteger los derechos de los usuarios en la era digital -libertad de información, anonimato, confidencialidad, intimidad-  como los de los menores afectados, tales como su protección y el respeto por su dignidad.

En términos generales y de los precedentes estudiados puede establecerse un principio general de interpretación respecto de los tipos penales bajo estudio: resulta determinante para su configuración que el envío del material de pornografía infantil lo sea a un número indeterminado de potenciales receptores, como es frecuente el caso de subir archivos a un sitio web. En tal sentido, en aquellos casos en los que no se pudo acreditar esta circunstancia, los tribunales consideraron atípicas las conductas.

Asimismo, y más allá de la relevancia de la reforma que en realidad no señala concretamente la utilización de los medios electrónicos más allá de la utilización del término “por cualquier medio” que claramente incluye a estos últimos, cabe destacar que la misma, sin lugar a dudas, ha coadyuvado a una aplicación más uniforme de la ley penal ante este tipo de hechos.

Así, en el pronunciamiento que ahora analizaremos del año 2011 se observa la primera de las modalidades delictivas explicadas en el punto III. La Cámara de Apelaciones en lo criminal y correccional capitalina confirmó el procesamiento del administrador de sitios web dedicados a la distribución de pornografía infantil en los términos del art. 128, primera parte, del Código Penal, considerando acreditado que aquél diseñaba y administraba diversos sitios de Internet en los que los usuarios, mediante el pago de una suma mensual, podían acceder a imágenes de personas menores de edad realizando actividades sexuales explícitas o exhibiendo sus genitales; lo que puede ser catalogado como pornografía infantil.

En este muy relevante precedente se analizaron los elementos colectados y se pudo afirmar el hecho y la participación del encausado con la certeza requerida para confirmar un procesamiento. Así, de la base de datos de la empresa que registra dominios de internet surgió que el sitio mencionado se hallaba registrado a nombre del prevenido, aportándose los listados de autorizaciones a sus clientes para pagar con la tarjeta de crédito el servicio que aquél les ofrecía, habiéndose recibido además los informes relativos a los movimientos en las cuentas del imputado. Por otra parte, en el allanamiento realizado se secuestró un CPU y una carpeta en la cual el imputado asentaba todas las transacciones con los datos de los solicitantes, direcciones de correo electrónico, nacionalidad, forma de pago, contraseña, agregando en forma manuscrita el momento de cancelación del servicio.[20]

En lo que respecta a la jurisprudencia extranjera, es relevante una sentencia condenatoria dictada el 3 de febrero de 2003 por la Sección Quinta de la Corte de Casación italiana contra el autor de la difusión a través del chat, que actuó bajo  seudónimo, de material pornográfico compuesto por imágenes de menores de edad manteniendo relaciones sexuales entre sí y con personas adultas. La policía logró que este sujeto le enviara varias imágenes pornográficas durante una de las sesiones de chat, bajo el uso de falsos nombres. El Tribunal de Casación interpretó que la conducta de enviar imágenes pornográficas de menores de edad a través del chat no se equipara a la difusión, divulgación o el hacer público dicho material pornográfico. En particular, la Corte señaló -en la línea advertida antes en este trabajo- que el chateo es una comunicación de persona a persona que no está alcanzada por el concepto de difusión que implica por definición una comunicación plural. Así, pues, este tribunal realizó una distinción entre la difusión encauzada a través de una página web, supuesto que sí se subsume dentro de la hipótesis de difusión prevista por el art. 600 ter del Código Penal italiano (asimilable a nuestro art. 128 CP), y aquella otra comunicación que se realiza por chat, que se asimila a la conducta de envío de fotos pornográficas de menores de edad por mensaje electrónico. Aquí se observa la conclusión general expuesta antes referida a que para configurarse estos delitos debe haberse podido alcanzar, aunque potencialmente, a visualizadores indeterminados del material.

Como se afirmó al comienzo de este trabajo, las complejas modalidades delictivas emprendidas por los involucrados en este tipo de hechos hacen que la distribución o difusión de pornografía infantil mediante el uso de las redes telemáticas represente hoy día uno de los mayores desafíos de los distintos Estados para armonizar sus leyes penales y poder reprimir con mayor eficacia y celeridad esta forma de manifestación de la criminalidad informática.[21]

Un tema de interés en estos casos es determinar si pertenecen al fuero penal ordinario o al fuero federal de excepción; al respecto, existen una serie de pronunciamientos de nuestro Máximo Tribunal que se inclinan por la primera alternativa. Así, en un caso en que se suscitó una contienda negativa de competencia entre un Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción y un Juzgado de Garantías de la provincia de Buenos Aires con relación a la causa instruida por la presunta comisión del delito previsto en el artículo 128 del Código Penal, en cuyo contexto se secuestraron dos discos compactos con imágenes relacionadas con la pornografía infantil en una propiedad ubicada en una localidad de la mencionada provincia, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró competente al juez provincial para entender en la causa.[22]

Algunos años más tarde se ratificó esa postura considerando que las imputaciones de un delito como es la difusión por Internet de imágenes relacionadas con la pornografía infantil no constituyen base suficiente para surtir la competencia del fuero federal, limitada y de aplicación restrictiva.[23] En el mismo sentido se afirmó posteriormente que es competente la justicia común para tramitar la causa en la cual se investiga la difusión en un sitio web de videos pornográficos en los cuales habrían participado menores y presuntamente habrían sido filmados en una escuela, ya que no se advierte circunstancia alguna que habilite la intervención federal que es de naturaleza excepcional y restringida, en tanto los hechos investigados no parecen perjudicar directa y efectivamente a la Nación.[24]

En ese orden de ideas, luego de la sanción de la Ley 26.357 de transferencia progresiva de competencias penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la CABA, se estableció que resulta competente la justicia Penal, Contravencional y de Faltas de la CABA, es decir, la justicia penal ordinaria, lo cual de todos modos y hasta tanto no se resuelva lo relativo a los fondos para completar aquellas transferencias espera efectiva realización.

Otro aspecto de interés es la investigación de este tipo de hechos, por lo que se muestra clara la necesidad de legislar la figura del agente encubierto y provocador para lograr pesquisas exitosas. Así, ha concluido el ya citado VANINETTI que la creación por ley del agente encubierto para investigar y detectar delitos relacionados con la pornografía infantil en internet se presenta en nuestro país como más que necesaria en el entendimiento de que estamos frente a delitos, como los informáticos en general y muy especialmente en los relacionados con la pornografía infantil en internet, que requieren de procesos y técnicas altamente calificadas y específicas ante la insuficiencia de otros medios tradicionales para combatirlos.[25]

Relevante, como se dijo antes, es la concurrencia de estos delitos con otros de carácter sexual como pueden ser abusos o corrupción de menores, casos en los cuales puede proceder incluso la prisión cautelar de los encausados. A este respecto, resultará indispensable procurar la detección de las primeras manifestaciones delictivas a fin de evitar la posterior concreción de delitos aún más graves, concretamente referidos a la explotación sexual de los menores, propiamente dicha.

Así, en un precedente mendocino se ventilaron cuestiones como éstas. En el caso se trató de víctimas menores de trece años de edad que, previo colocación de un compact disc en un reproductor, fueron obligados por el imputado a mirar una película que contenía escenas pornográficas explícitas. En virtud de ello, el tribunal calificó la conducta del imputado como abuso sexual gravemente ultrajante agravado, en tanto de las declaraciones de la víctima y del examen psicológico realizado en la causa pudo concluirse que efectuó tocamientos sexuales indebidos en los genitales de este último en el marco de una situación de sometimiento que implicó un grave ultraje a su libertad sexual.

Asimismo, se concluyó que resultaba procedente decretar su prisión preventiva en orden a los delitos de abuso sexual agravado con acceso carnal, corrupción de menores y suministro de material pornográfico a menores de edad, pues atendiendo a la calidad y naturaleza de los hechos atribuidos, probablemente el mínimo a imponer superaría ampliamente los diez años de prisión, por lo que es probable que frente a dicha posibilidad se intente eludir el accionar de la justicia, impidiendo consecuentemente la realización del juicio o, más aún, la efectiva ejecución de la pena a imponer.[26]

VI. Conclusiones

Como se observó, si bien estos delitos en muchos casos quedan en la mera -pero no por ello menor- distribución de imágenes pornográficas infantiles a través de internet, en muchos otros casos facilitan y derivan en casos mucho más complejos y graves como, por ejemplo, trata de menores con fines de explotación sexual, o casos de corrupción de menores o abusos sexuales agravados como el recién visto. Debe destacarse que generalmente estos delitos atraviesan las fronteras nacionales involucrando a la justicia de diversos países, por lo que entra a jugar no sólo la disyuntiva entre la competencia ordinaria o federal también recién vista, sino la posibilidad de extradición de los presuntos responsables.[27]

Comparto con ABOSO que nuestra ley penal debería, a la manera en que se ha hecho en Alemania y España, regular de manera autónoma y precisa aquellos comportamientos que tienen por objeto a los menores de edad que implican una agresión directa mediante contacto corporal sobre los menores delimitándolas de aquellas otras en la que no media dicha proximidad,[28] todo lo cual agrego debe repercutir en las escalas penales que deberán aumentarse con respecto al primer grupo de casos.

En definitiva, considerando que las víctimas en este tipo de casos son menores de edad que, por tanto, residen con sus padres y concurren a centros educativos, no debemos dejar de lado la incidencia que pueden tener estos últimos en la prevención de estos lamentables hechos. Al respecto, no podemos en nuestro carácter de padres y con fundamento en el exceso de trabajo -en la época que nos toca frecuentemente a cargo de ambos padres- perder de vista a nuestros hijos; resulta innegable que constituimos la primera barrera contra estos repudiables, pero lamentablemente cada vez más habituales, hechos delictivos.

Si bien la reforma ha sido bien intencionada, entendemos que así como el avance tecnológico resulta vertiginoso, las respuestas legislativas -naturalmente formales y estáticas- van quedando sucesivamente anticuadas e ineficaces para responder a los retos delictivos que se presentan en el futuro. Por ello, a mi entender, ha quedado pendiente un acompañamiento procesal a la reforma sustantiva operada, ya que lo que se ha presentado más complejo desde la práctica forense no es tanto la interpretación de la ley penal de fondo como la efectiva persecución y aprehensión de los responsables de estos hechos, muchas veces organizaciones con recursos humanos, económicos y las habituales -y aparentemente imposibles de erradicar- conexiones con el poder y las agencias de control. Por eso la lucha recién comienza.
COMENTARIO EXCLUSIVO PARA ERREPAR. TODOS LOS DERECHOS RESERVADOS

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_{[1] Abogado (UBA. 2007), Especialista Derecho Penal (UBA/CASI 2014), en ejercicio independiente de la profesión en el fuero penal ordinario nacional, provincial y federal. Autor de numerosas publicaciones en temas de Derecho Penal y Procesal Penal. Algunas de ellas pueden consultarse en: www.estudioborzicirilli.com.ar}

_{[2] VANINETTI, Hugo A., Agente encubierto y la pornografía infantil en internet, LL DJ02/11/2011, 1; LL Online: AR/DOC/2722/2011}

_{[3] ABOSO, Gustavo E., Los delitos de distribución de imágenes pornográficas de menores, organización de espectáculos pornográficos con menores de edad, facilitación de acceso y suministro de material pornográfico (artículo 128 del Código Penal), en Sup. Penal2015 (abril), 3 – LL 2015-B, 975 - DPyC 2015 (julio), 07/07/2017, 68.}

_{[4]  BORA  25/8/2003. El Consejo de Europa, por su parte, define el concepto encuadrando dentro del término a cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual.}

_{[5] DIEZ RIPOLLÉS, Las últimas reformas en el derecho penal sexual, Estudios Penales y Criminológicos, Nº 14, Santiago de Compostela, 1989-1990, p. 9; BGH, sentencia del 21/6/90 - 1 StR 477/89 [BGH 37, 55, 60]; BGH 2 StR 344/11, Sent. 20/10/2011 (LG Erfurt) en ABOSO, Ob. Cit.}

_{[6] BAIGÚN-ZAFFARONI, Código Penal de la Nación y normas complementarias, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, p. 668/670}

_{[7] D’ALESSIO, A., Código Penal comentado y anotado, 2 ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 283}

_{[8] ABOSO, Ob. Cit. en la que recurre a diversos juristas alemanes como Lackner, Kühl, Gercke, Spindler, Schuster y Baier.}

_{[9] RIQUERT, M. en BAIGÚN-ZAFFARONI, Código Penal de la Nación y normas complementarias, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, p. 682}

_{[10] Recordemos que en EEUU existió un intento legislativo, la ley de decencia en las comunicaciones de 1996, que establecía responsabilidad penal por la transmisión on line de pornografía infantil, la cual fue declarada inconstitucional por la Corte Suprema de ese país.}

_{[11] MORABITO, Mario R., La regulación de los "delitos informáticos" en el Código Penal Argentino. Nuevas tendencias criminológicas en el ámbito de los delitos contra la integridad sexual y la problemática de persecución penal, Sup. Act. 07/06/2011, 07/06/2011, 1, LL Online: AR/DOC/1758/2011}

_{[12] VANINETTI, Ob. Cit.}

_{[13] ABOSO, Gustavo E., Los delitos de distribución de imágenes pornográficas de menores, organización de espectáculos pornográficos con menores de edad, facilitación de acceso y suministro de material pornográfico (artículo 128 del Código Penal) Sup. Penal2015 (abril), 3 - LL 2015-B, 975 - DPyC 2015 (julio), 07/07/2017, 68 LL Online: AR/DOC/779/201.}

_{[14] El art. 3 de este último establece que todo Estado Parte adoptará medidas para que, como mínimo, los actos y actividades que a continuación se enumeran queden íntegramente comprendidos en su legislación penal, tanto si se han cometido dentro como fuera de sus fronteras, o si se han perpetrado individual o colectivamente: producir, distribuir, divulgar, importar, exportar, ofrecer, vender o poseer, con los fines antes señalados, material pornográfico en que se utilicen niños, en el sentido en que se define en el artículo 2.}

_{[15] Ver CUETO, Mauricio, La ley 26.388 de delitos informáticos, el artículo 128 del Código Penal y los Tratados Internacionales, LL DJ04/08/2010, 2116 LL Online: AR/DOC/4783/2010.}

_{[16] ABOSO, Ob. Cit.}

_{[17] ABOSO, Ob. Cit. con referencia a ESTRELLA, De los delitos sexuales, p. 220; DE LUCA/LÓPEZ CASARIEGO, Delitos contra la integridad sexual, Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 233; LANCMAN, La pornografía infantil en Internet, Revista de derecho Penal, Procesal Penal y Criminología, Año 3- Número 5/6, 2003, Ediciones Jurídicas Cuyo, 2004, pp. 299 y ss.; DI PIERO, El delito de pornografía infantil, EDPE, 2/200-59, p. 59.}

_{[18] FINOCCHIARO, E., Apostillas sobre el delito de pornografía infantil, LL DJ12/11/2014, 15, LL Online: AR/DOC/3431/2014, Comentario a Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala VII Rta. 6/5/2014, L., G. C.}

_{[19] DONNA, E. A., El Código Penal y su interpretación en la jurisprudencia, Tº I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, p. 494/7}

_{[20] CCC, Sala IV, Rta. 18/5/2011, S., S. A.}

_{[21] ABOSO, Ob. Cit.}

_{[22] CSJN, Rta. 14/10/2008, NN, LL Online: AR/JUR/12762/2008}

_{[23] CSJN, Rta. 22/02/2011, S., M. R. s/ infracción arts. 128 y 129 del CP. Competencia N° 5. XLVI., LL Online: AR/JUR/5713/2011}

_{[24] CSJN, Rta. 18/9/2012, Fiscal s/av. de ilícito, damnificado N.N., LL Online: AR/JUR/51913/2012}

_{[25] VANINETTI, Hugo A., Agente encubierto y la pornografía infantil en internet, LL DJ02/11/2011, 1; LL Online: AR/DOC/2722/2011}

_{[26] CCC Mendoza, Rta. 7/10/2009, F. c. Leonardo P. A., LL Gran Cuyo2009 (diciembre), 1054, LL Online: AR/JUR/39824/2009}

_{[27] CSJN, Rta. 11/08/2009, Hinojosa Benavides, Isidro; LL 28/08/2009, 28/08/2009, 7 - DJ21/10/2009, 2979 - Sup. Penal2009 (noviembre), 56 – LL 2009-F, 651 - LL Online: AR/JUR/25992/2009}

_{[28] ABOSO, Ob. Cit.}