4/12/15

LIBERTAD DURANTE EL PROCESO PENAL. Entre el dicho y el hecho...


SUMARIO: I. Introducción - II. La libertad durante el proceso antes y después de ‘Barbará’  y ‘Macchieraldo’ - III. El plenario ‘Díaz Bessone’ y el establecimiento de la nueva tesis - IV. La aplicación de la nueva tesis. Un valioso precedente de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional - V. Conclusiones

I. Introducción
Sin lugar a dudas uno de los tópicos más delicados y sobre el que más se ha escrito en la doctrina procesal nacional e internacional es el relativo a la libertad de los imputados en el marco del proceso penal hasta el efectivo acaecimiento de una sentencia definitiva a su respecto. Ello no es extraño si consideramos que la prisión preventiva implica la compleja situación de mantener privada de su libertad ambulatoria a una persona aún inocente, considerando además que esa inocencia puede ser luego ratificada mediante sentencia absolutoria. Así, la histórica tensión entre la eficacia en la persecución del delito y el respeto a las garantías constitucionales de quien es perseguido, que autores como Solimine consideran un falso dilema que en realidad debe compatibilizarse, en la práctica tribunalicia diaria encuentra indiscutiblemente su punto más álgido en la prisión preventiva.
El propósito de este trabajo no es abordar cuestiones que ya han sido expuestas en infinidad de ocasiones y por juristas de mucho más prestigio que quien estas líneas firma; sino tratar de desentrañar, como algunos observamos fundamentalmente en este último año 2015, si efectivamente asistimos a una nueva etapa de interpretación jurisprudencial sobre el tema propuesto. De este modo, repasaremos brevemente el estado de situación de los últimos tiempos trazando tres puntos de inflexión para el análisis:

a. La situación antes de los precedentes ‘Barbará’ y ‘Macchieraldo’ – 2003/4
b. Su consagración en el plenario ‘Díaz Bessone’ - 2008
c. La puesta en marcha de la nueva Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional – 2014/5

Antes de ingresar al tema propuesto debo aclarar que la elección de estas referencias es de algún modo arbitraria, aunque para el asiduo en la materia por lo menos las dos primeras resultarán indiscutibles; en definitiva, trataremos de destacar algunas cuestiones claves y sólo el tiempo dirá si la tercera también lo será.

II. La libertad durante el proceso antes y después de ‘Barbará’[1] y ‘Macchieraldo’[2]
Comúnmente estos dos precedentes, el primero de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional capitalina y el segundo de la antigua Cámara Nacional de Casación Penal, son establecidos como punto de inflexión en la materia y está bien que ello así sea por lo que se observará a continuación.
Fundamentalmente, y con las limitaciones de espacio que nos propusimos en la introducción, previamente a resolverse estos precedentes nuestros tribunales penales solían interpretar las causales obstativas de la libertad durante el proceso sin admitir prueba en su contra. Me refiero a la tan mencionada dicotomía entre las presunciones iure et de jure y iuris tantum, dándosele primacía absoluta a la primera de ellas. Así, antes del advenimiento de estos vitales precedentes si la calificación legal asignada al caso no encuadraba en los supuestos de procedencia de la excarcelación, ésta era automáticamente rechazada sin más análisis que afirmar que la pena que podía corresponder al imputado superaba el máximo de ocho años o que no procedería condena de ejecución condicional.
De esta manera, lo más relevante de los casos citados es que las presunciones procesales, que anteriormente no admitían prueba en contrario, pasan a admitirla; es decir, se brinda al texto procesal una interpretación iuris tantum.

III. El plenario ‘Díaz Bessone’[3] y el establecimiento de la nueva tesis
Si bien en retrospectiva parece muy claro lo sucintamente expuesto arriba, lo cierto es que hace más de diez años a la fecha existía una gran contraposición de criterios entre quienes sostenían la interpretación iure et de jure y quienes abogaban por el nuevo criterio de interpretación iuris tantum.
Esta situación, que no sólo se daba entre los tribunales inferiores sino que también campeaba entre las cuatro salas de la entonces Cámara Nacional de Casación Penal, tuvo como resultado la convocatoria al plenario luego conocido como ‘Díaz Bessone’ o ‘Plenario 13’. De hecho, en las votaciones del mismo puede observarse la división de los magistrados entre ambos criterios, aunque con gran predominio de la nueva tesis. Así, sostuvieron el criterio iuris tantum los Dres. David, Mitchell, Fégoli, Riggi, Hornos, Tragant, Hergott, Michelli, Ledesma y González Palazzo; mientras que sostuvieron el anterior criterio iure et de jure los Dres. Madueño, Catucci y Rodríguez Basavilbaso.
En definitiva, la tesis triunfante en pleno fue la que se avizorara en ‘Barbará’ y ‘Macchierlado’, es decir, la de otorgar a los arts. 316 y 317 del CPPN una interpretación que no es automática, es decir, que las pautas establecidas por el legislador deben operar como presunción iuris tantum. En ese orden de ideas, el monto de pena amenazada en abstracto se considerará un parámetro que no es inflexible y cabe distinguir además si la gravedad se da en el caso concreto. De este modo, cuando el máximo de la escala penal aplicable en abstracto no supera los ocho años de pena privativa de libertad el legislador ha presumido la `no fuga´ del imputado. En cambio, cuando supera tal monto ha presupuesto que se fugará.
Sin embargo, ambas presunciones devienen rebatibles por prueba en contrario: para el primer caso (menos de ocho años), acudiendo a indicadores de riesgo procesal que existan en el caso concreto (fundado en la aplicación del art. 319 del CPPN); para el segundo caso (más de ocho años), a través de indicadores de `no fuga´ y de ‘no entorpecimiento de la investigación’ elementos valorativos concretos que permitan tener por desvirtuada tal presunción; que, vale destacar, deberán llevar mayor poder de convicción cuanto mayor sea la gravedad de la pena en expectativa.
Pese a la elocuencia de la tesis florecida en el pronunciamiento, el potencial discursivo que tenía -máxime considerando que se trataba de un plenario del máximo tribunal penal nacional- no tuvo a mi juicio la repercusión práctica que auguraba; quizás una posible explicación pueda ser que no sólo existía diversidad de opiniones entre quienes adherían al sistema iure et de jure y quienes pregonaban el iuris tantum, sino que dentro de este último grupo existían distintos alcances y graduaciones que seguramente aminoraron su llegada plena a nuestros tribunales inferiores.

IV. La aplicación de la nueva tesis. Un valioso precedente de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional
Como sabemos, a finales del pasado año 2014 entró en funcionamiento la nueva Cámara Nacional de Casación Penal en lo Criminal y Correccional (según Ley 26.371 de  2008) independizándose de la Cámara Federal de Casación Penal que, como su nombre lo indica, queda ahora  reservada como tribunal superior del fuero federal, penal económico y penal tributario. Este cambio no es irrelevante en lo que a nuestro tema respecta ya que la mayoría de las causas con detenidos pertenecen al denominado derecho penal ordinario que comprende las causas reasignadas a esta nueva casación.
Ésta se encuentra organizada con un sistema diferente al imperante en la casación única ya que las salas son dinámicas y se van conformando con los magistrados existentes según turnos, a diferencia del sistema estático al que estamos habituados en el que las salas poseen siempre igual conformación. Así, podemos afirmar que entró en escena con la carga sobre sus espaldas explícita, o quizás sólo implícita, de marcar criterios uniformes sobre tan delicado tópico como la libertad durante el proceso penal, lo cual, a mi criterio, está logrando con creces.
Hemos escogido para demostrar lo afirmado un precedente del mes de abril de este saliente año 2015[4], aunque ya van acumulándose sentencias desde la puesta en funcionamiento del tribunal que parecen marcar un criterio de concreta aplicación de los postulados del plenario 13 y, fundamentalmente, los criterios que vienen pregonándose -con poco eco en nuestro medio con la salvedad de nuestra Corte Suprema Nacional- en el ámbito interamericano por parte de la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Ingresemos al precedente de interés que, como es lógico, comienza enmarcando el derecho constitucional a transitar el proceso en libertad como regla general basada en el art. 18 de la Constitución Nacional, así como en los Pactos de Derechos Humanos, fundamentalmente la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 8.2) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9.3). Realizado ello, el punto central del pronunciamiento viene impulsado por una cita de la propia Corte IDH en la que se destaca que la legitimidad de la prisión preventiva no proviene solamente de que la ley permite aplicarla en ciertas hipótesis generales, sino que requiere un juicio de proporcionalidad entre la medida, los elementos de convicción para dictarla y los hechos que se investigan. En definitiva, la gravedad del delito y las condiciones personales del autor no son por sí mismos suficientes para la justificación de la prisión preventiva.[5]
A partir de ese lineamiento, que atraviesa la temática expuesta hasta aquí, reforzado luego con cita del Inf. 35/07 de la Comisión IDH en relación a que la eventual condena y su forma de aplicación son criterios incompatibles con su utilización como pautas absolutas y definitivas, queda claro que se avanza en profundidad en el marco de una interpretación de las presunciones procesales como iuris tantum, es decir, rebatibles por prueba en contrario; pero ello evidentemente no es lo más importante del precedente.
Como se adelantó, hasta aquí no resulta extraña la postura al punto de que ella es compartida por el tribunal que emitió el pronunciamiento que esta casación viene a revisar. El punto notable lo constituye el sostener que la presunción de fuga debe ser acreditada por el Estado y no se puede sostener, como hizo el tribunal de grado, que si la presunción de fuga no es cuestionada probatoriamente por el imputado y su defensa, la misma operará plenamente. Aquí el Dr. García -cuyo voto es seguido por los Dres. Jantus y Mahiques- es enfático al considerar que sostener ello implicaría la inaceptable situación de que el Estado para justificar una prisión preventiva sólo debería determinar la ley aplicable y el marco legal de la amenaza penal. Así, nuevamente con cita de un precedente de la Corte IDH, aclara que la postura sostenida por el tribunal en revisión es incompatible con el deber del Estado de probar la necesidad de la medida[6]; es decir, la carga de justificar una limitación a un derecho garantizado por el pacto incumbe al Estado.[7]
A estos argumentos se agrega otro relevante. La postura sostenida por el tribunal de grado implica poner sobre el imputado una carga diabólica ya que la inferencia de riesgo de fuga podrá ser cuestionada en cuanto a su probabilidad pero nunca podrá ser desvirtuada por prueba en contrario ya que se trata del posible acaecimiento de un hecho futuro. En las conclusiones finales veremos si se puede extraer de lo hasta aquí plasmado algo más que el valor de un precedente en la línea interpretativa correcta.

V. Conclusiones
Como se destacó antes, lo novedoso del caso analizado no son tanto los argumentos, que ya habían aparecido varios años atrás tanto en pronunciamientos de la Corte IDH, en informes de la Comisión IDH, o incluso en algunas destacables disidencias nacionales, sino su aplicación práctica y sostenida por parte de un nuevo tribunal superior que viene pisando fuerte.
Destaco que su aplicación actualmente puede considerarse sostenida de acuerdo a varios precedentes de la Sala 1 de la nueva casación _“Paz, Carlos Eduardo s/excarcelación” (causa nº 19.194) Rta. 13/8/2015, _“Roa”, c. 66.111/2014, Reg. nº 11/ 2015 (Dres. Magariños y Garcia); _c. 47.730/13, caratulada “Lucero, Federico Sebastián” Reg. n° 134/2015 (Dres. Garrigós de Rébori, Sarrabayrouse y Días); _“Incidente de excarcelación de G. Z., C. en autos G. Z., C. s/ violación según párrafo 4to. art. 119 inc. a CP” Reg. n° 388/2015, Rta. 20/8/2015 (Dres. Bruzzone, García, Magariños, aunque aquí con alguna vacilación respecto de quien debe probar la no necesidad de la medida); así como de la Sala 2 _“Mehauod, Diego Hernán s/recurso de casación” Reg. n° 63/2015, Rta. 11/5/2015; y de la Sala 3 _“Incidente de excarcelación de Salvatierra, David Antonio en autos Salvatierra, David Antonio s/ robo con armas” Reg. 204/2015, Rta. 30/6/2015 (Dres. Niño, Magariños, Jantus); _Rta. 17/4/2015. Reg. n° 23/2015 (Dres. García, Jantus, Mahiques), además del ya  analizado aquí.
Tanto este último como la serie de pronunciamientos señalados, que abarcan poco más de un año de expedición, no necesariamente implican concesiones de libertad sino que muchas veces constituyen rechazos. Es que lo que venimos a destacar en todo este comentario para afirmar el posible nacimiento de una nueva corriente jurisprudencial es la utilización de los criterios constitucionales y convencionales correctos del modo correcto, sin importar que lo sean para conceder una libertad o para denegarla.
Precisamente ésto es lo que me ha persuadido de sostener, como recién se dijo, que quizás asistimos a una nueva etapa de interpretación jurisprudencial sobre el derecho a la libertad durante el proceso penal; la cual, si continúa en la senda marcada, seguramente coadyuvará a aumentar la seguridad jurídica, valor tan necesario como ausente en nuestra jurisprudencia local. Según los nuevos horizontes observados se recupera una de las funciones del recurso de casación, la uniformadora o unificadora; que, como se sabe, tiene la finalidad alcanzar una interpretación más exacta y podríamos decir más justa, asegurando el principio constitucional de igualdad ante la ley, esencial en un Estado democrático de Derecho que se precie de serlo. Si bien sabemos que en nuestro ordenamiento los pronunciamientos de los tribunales superiores no resultan vinculantes ni obligatorios para los inferiores más que en cada caso particular, entiendo que cuando los lineamientos son claros y pacíficamente aceptados por ellos, en aspectos tan relevantes como la libertad durante el proceso penal deben ser observados y, en su caso, refutados para resolver en su contra.

Datos de publicación Micro Juris:
PROCEDIMIENTO PENAL - DERECHO A PERMANECER EN LIBERTAD DURANTE EL PROCESO - PRISIÓN PREVENTIVA - IMPUTADO - JURISPRUDENCIA - PRESUNCIONES
4-dic-2015 |  Doctrina  |  Borzi Cirilli, Federico A.  |  MJ-DOC-7541-AR  |  MJD7541






[1] CCC, Sala I ‘Barbará, Rodrigo Ruy’ Rta. 10/11/2003
[2] CNCP, Sala III ‘Macchieraldo, Ana M. L. s/rec. de casación’ Rta. 22/12/2004
[3] CNCP, en pleno nº 13, ‘Díaz Bessone, Ramón Genaro s/ recurso de inaplicabilidad de ley’ Acuerdo 1/2008, 30/10/2008
[4] CNCCC, Sala 3 ‘H.O.R.’ Reg. 11/2015 Rta. 10/4/2015. Voto del Dr. García al que adhirieron los Dres. Jantus y Mahiques
[5] Con cita de CIDH ‘López Álvarez vs. Honduras’ Sent. 1/2/2006, Serie C nº 141
[6] CIDH ‘Tibi vs. Ecuador’ Sent. 7/9/2004, Serie C nº 114
[7] Debemos recordar que tal criterio fue sostenido solitariamente en el plenario 13 por la Dra. Angela Ledesma

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