I.
Aproximación al tema
Luego de intensos e
inagotables debates en el ámbito de nuestra doctrina y jurisprudencia acerca de
la posibilidad o no de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas,
finalmente se ha sancionado la Ley 27.401 aquí analizada, la cual entrará en
vigencia el primero de abril de este año 2018[1] y
que, sin lugar a dudas, implica un cambio paradigmático en materia de
responsabilidad penal dentro del ordenamiento jurídico argentino. Recordemos
que nuestro país se comprometió, al suscribir determinadas Convenciones
Internacionales[2]
entre ellas puntualmente la Convención Internacional de Lucha contra la
Corrupción[3],
a modificar su legislación estableciendo normas tendientes a regular y
perseguir los delitos perpetrados mediante estructuras societarias.
La necesidad de una
normativa de este tipo, aspecto que abordaremos en el punto siguiente, se pone
de manifiesto a partir de una serie de casos resonantes, tanto a nivel nacional
como trasnacional, entre ellos el caso “SKANSKA”, recientemente reactivado por
la justicia federal por el pago de coimas a funcionarios públicos para direccionar
la contratación hacia la empresa sueca; “SUEÑOS COMPARTIDOS”, en el que se
habla de más de 200 millones de pesos de defraudación al Estado por el desvío
de fondos originalmente destinados a la construcción de viviendas sociales; o
los tristemente célebres “AUSTRAL CONSTRUCCIONES” y “ODEBRECHT”, entre tantos
otros. Si bien en estas mega-causas se terminó imputando a numerosas personas
físicas, entre ellas algunos ex funcionarios públicos, la responsabilidad penal
nunca se pudo dirigir hacia las personas jurídicas utilizadas por aquéllas ante
la falta de una normativa que habilite dicha imputación, lo cual ha conllevado
no sólo a la incolumnidad de esas sociedades en función delictiva, sino a la
dificultad de rastrear y recuperar las muy importantes sumas de dinero
desviadas.
Siendo criterio
dominante en nuestro país, salvo excepciones particulares, específicas y
contingentes como el Código Aduanero[4]
o lo establecido en los artículos 303 y 304 de nuestro Código Penal[5],
la no responsabilidad penal de personas jurídicas, consolidada además
jurisprudencialmente por la Corte Suprema Nacional en ‘FLY MACHINE’
-llamativamente a través de un voto en disidencia de Eugenio Zaffaroni,
criterio que oportunamente analizaremos en este trabajo-, puede afirmarse que a
partir de este año 2018 la situación cambiaría afirmando en los casos que
correspondan una efectiva responsabilidad penal empresaria. Sin embargo, en qué
medida lo hará y cuáles serán las consecuencias del cambio normativo en la
práctica serán algunas de las cuestiones que trataremos de vislumbrar en este
trabajo, por supuesto luego de efectuar un análisis dogmático de la nueva ley,
recurriendo al interesante debate parlamentario que se ha dado y,
particularmente, observando la experiencia española que cuenta con este tipo de
sistema desde hace casi una década[6].
II.
Necesidad de la normativa
Explica la Dra. VERA
MENDOZA en un interesante trabajo que: “En la actualidad, las empresas
desempeñan un rol completamente diferente al que tenían hace cincuenta años atrás.
Ya no se trata de meras agrupaciones de personas que conforman sociedades
comerciales de conformidad con la normativa local, sino que se han conformado
grandes corporaciones que… se comportan como verdaderos sistemas
independientes, que superan la capacidad de contralor que posee el Estado, y
muchas de ellas otorgan prestaciones que resultan necesarias para la sociedad
que las rodea...”.
Por ello y “…debido a
que al Estado le resulta imposible ejercer un control directo sobre las
empresas (sobre todo, cuando se trata de grandes corporaciones), debe
delegarlo, justamente, a las propias empresas, ya que son estas las que cuentan
con los medios para controlar la actividad que llevan a cabo. Dicha
autorregulación implica que son las mismas empresas las que controlan el nivel
de riesgo permitido que generan. Sin embargo, por la razón antes mencionada,
ese riesgo no puede quedar únicamente bajo su control: el Estado es el que
determina el nivel de riesgo permitido y lo plasma mediante las normas… el
Estado debe contar con una ‘herramienta’ para mantener un control indirecto.”[7]
Precisamente la
herramienta con que cuenta el Estado para controlar a las actuales empresas,
cuando no pueden realizarlo exitosamente por sí mismas y se encuentran
involucradas en hechos delictivos, es una ley penal empresaria. En este sentido
veremos que la nueva ley parece basarse en el consenso que se ha ido generando
acerca de que determinados fenómenos criminales ya no podían ser abarcados
únicamente desde la perspectiva individual dado el mayor desarrollo de las
sociedades, los nuevos modos de interacción social y la internacionalización de
los negocios por la autora destacados.
En este sentido, las
Dras. HONISH y VICTORERO en un muy interesante trabajo sobre el tema explicaron
que los argumentos utilizados para fundamentar político criminalmente la
responsabilidad penal de las personas jurídicas son básicamente tres: la
irresponsabilidad organizada, como una suerte de difuminación de la
responsabilidad penal al aparecer obstáculos muchas veces insuperables para
atribuir responsabilidad a las personas físicas; la insuficiencia preventiva de
la responsabilidad penal individual, castigándose sólo a meros instrumentos
utilizados indistintamente por las empresas y por lo tanto no atacándose la
causa generadora del acto delictivo; y finalmente la insuficiencia preventiva
de las formas de responsabilidad colectiva no penales.[8]
III.
Análisis de la Ley 27.041
Introducida la temática
y la necesidad de la normativa, pasaremos ahora a revisar los puntos centrales
y más debatidos de ella acudiendo al debate parlamentario, así como a la
experiencia española desde el año 2010 a la fecha, con la finalidad de arribar a
la interpretación legal lo más auténtica y adecuada posible, además de poder
vislumbrar los alcances prácticos que puede tener, ello hacia el final de este
trabajo.
a.
¿A qué delitos se aplicará?
No cabe duda que uno de
los aspectos más controvertidos de la ley es la cantidad y el tipo de delitos
respecto de los que se encontrará habilitada la responsabilidad penal
empresaria. Quiénes nos preguntamos qué efectos puede tener en la práctica
debemos comenzar por los cinco incisos que nos presenta su artículo primero ya
que reduce su aplicación a determinados delitos habitualmente denominados de
‘corrupción’, a saber: cohecho y tráfico de influencias, nacional y
transnacional (arts. 258 y 258 bis CP), negociaciones incompatibles con el
ejercicio de funciones públicas (art. 265 CP), concusión (art. 268 CP),
enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados (arts. 268 1° y 2° CP),
balances e informes falsos agravados (art. 300 bis CP).
Explicaba al respecto
la diputada Burgos por la provincia de Jujuy, presidente de la Comisión de
Legislación Penal, que: “en su origen el proyecto establecía la aplicación de
la normativa por determinados delitos, se le efectuaron cambios ampliando su
ámbito de aplicación a todo el Código Penal, pero luego se delimitó nuevamente
a los delitos finalmente estipulados en el texto final”[9]
Efectivamente, cuando el proyecto salió de Diputados se había establecido
un sistema denominado de tipo abierto según el cual la responsabilidad penal se
aplicaría a las personas jurídicas en caso de cometerse cualquiera de los
delitos previstos en nuestro Código Penal y leyes penales especiales.
Como se adelantó, hubo
legisladores a favor y en contra de la delimitación efectuada; así aparece
destacando la inconveniencia de tal delimitación el diputado Brugge, por la
provincia de Córdoba, al referir: “El proyecto sancionado en la Cámara de
Diputados establecía que la responsabilidad penal de las personas jurídicas
alcanzaba a todo tipo de delitos y no solamente a ciertos y determinados
delitos. En ese momento habíamos dicho que los bienes jurídicos que debían ser
protegidos eran el interés general, el patrimonio del Estado, el medio
ambiente, la salubridad y la seguridad pública y no solamente el patrimonio del
Estado, como aquí se quiere hacer referencia directamente. Por lo tanto,
partimos de este primer supuesto. El Senado ha restringido el ámbito de la
punibilidad de las personas jurídicas en materia penal.”[10]
También aparecen
criticando la delimitación delictiva las citadas HONISH y VICTORERO destacando
que deberían haberse incluido delitos como la administración fraudulenta en
perjuicio de una administración pública o los fraudes al comercio, la
industria, así como los delitos contra el orden económico y financiero. Las
autoras concluyen: “Atendiendo tanto a razones de política criminal como de
técnica legislativa, consideramos que no resulta adecuado apelar a un sistema
de numerus clausus, sino que, por el contrario, lo correcto hubiera sido
establecer una cláusula general de atribución de responsabilidad”.
En la vereda opuesta
encontramos, por ejemplo, al diputado David por la provincia de Salta quien
refirió en el debate parlamentario: “…me parece que en esta primera instancia
los procedimientos y lo escrito sobre la materia tiene más que ver con los
delitos contra la administración pública y la lucha contra la corrupción.
Entiendo que esta es una reforma positiva.”[11]
Personalmente entiendo
que en una primera instancia, dado que la finalidad de la ley es combatir la
corrupción empresaria -fundamentalmente en el ámbito de la obra pública-
aparece correcta la delimitación, pero no podemos dejar de observar que más
temprano que tarde nos encontraremos con un vacío legislativo, por ejemplo, en
casos de contaminación ambiental o en los muy habituales casos de defraudación
de los derechos de trabajadores por cambios en la razón social de empresas que
continúan su misma actividad bajo otro nombre. Si bien, como destacaron muchos
de los legisladores, quizás es la mejor ley que se puede tener en este momento
de nuestro país, a mi juicio hubiera sido preferible un primer abordaje de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas un poco más ambicioso y
completo.
Apoyo mi postura además
en la experiencia española, que tomamos como referencia comparativa, donde el
ámbito de aplicación del régimen es mucho más amplio incluyendo, no sólo
delitos contra bienes estatales -como sería la postura de nuestra ley- sino
aquellos cometidos en perjuicio directo a particulares como estafas y otros
fraudes, delitos contra consumidores, delitos farmacéuticos y alimentarios,
daños informáticos, contra la propiedad intelectual e industrial, tráfico de
órganos, trata de seres humanos, delitos contra los trabajadores, prostitución
y corrupción de menores, delitos contra los derechos de los ciudadanos
extranjeros, manipulación genética. Además, con un enfoque sumamente moderno,
se incluyen otros delitos que quizás de manera indirecta también afectarían a
particulares como aquellos que atacasen el medio ambiente, el mercado
(corrupción en los negocios, manipulación de mercado, insider trading),
seguridad social, urbanísticos, entre otros.
b.
Autoría. La clave del sistema
El aspecto clave, como
es obvio, lo constituye el atinente a la posibilidad de procesar y
eventualmente responsabilizar penalmente a personas no humanas. Sabemos que
tradicionalmente se sostuvo, dado que éstas no podían actuar con intención y
voluntad -y por consiguiente no era posible formar el tipo subjetivo requerido
por cualquier tipo penal- que lisa y llanamente no podían cometer delitos. La
ley analizada establece que: “Las
personas jurídicas son responsables por los delitos previstos en el artículo
precedente que hubieren sido realizados, directa o indirectamente, con su
intervención o en su nombre, interés o beneficio. También son responsables si
quien hubiere actuado en beneficio o interés de la persona jurídica fuere un
tercero que careciese de atribuciones para obrar en representación de ella,
siempre que la persona jurídica hubiese ratificado la gestión, aunque fuere de
manera tácita”.
Podemos afirmar que se
ha optado en el texto finalmente sancionado por lo que se denomina
dogmáticamente heteroresponsabilidad o atribución vicarial de responsabilidad
penal según la cual se transfiere la que originalmente se encuentra en cabeza
de la persona física hacia la persona jurídica, requiriéndose que ésta hubiere
ratificado, aunque sólo sea tácitamente, la gestión cuestionada.
Veamos nuevamente el
caso español a fin de esclarecer el nuestro. En el artículo 31 bis 1 del
régimen español LO 5/2010 se establece: “1. En los supuestos previstos en este
Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables: a) De los delitos
cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o
indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando
individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están
autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan
facultades de organización y control dentro de la misma. b) De los delitos
cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio
directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la
autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han
podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los
deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las
concretas circunstancias del caso.”
En ese país la
responsabilidad penal de la empresa se configura cuando se hayan cometido
delitos en su provecho por parte de sus administradores/representantes, o por
sus empleados, concurriendo la infracción de los deberes de control y
prevención en cada uno de los casos. Al parecer, en el texto español la falta
de vigilancia de la persona jurídica se establece como parte integrante del
tipo penal mientras que en nuestro caso, como veremos más adelante, los
mecanismos de vigilancia de la propia persona jurídica –de darse todos sus
requisitos- se establecen como supuestos de exención de la pena, es decir, se
analizan posteriormente a la configuración del delito.
También me parece
interesante destacar que en el país ibérico, a la par de excluir a los entes
públicos y estipular un régimen restringido para lo que serían en nuestro país
las PYMES (aspecto que en nuestro caso fue reclamado en diputados y finalmente
desestimado en senadores), se incluyen expresamente como pasibles de responsabilidad
penal los partidos políticos y los sindicatos (aspecto relevante dada la
situación actual de estos últimos en nuestro país).
Volviendo a las
coincidencias, tanto en nuestro texto como en el régimen español se establece la
responsabilidad sucesiva (en España se la llama traslado de la
responsabilidad), la cual es explicada en el debate parlamentario por la ya
citada diputada Burgos, quien refiere que se propone dotar de mayor claridad a
la norma estableciendo la subsistencia de responsabilidad penal de la persona
jurídica cuando, de manera encubierta o meramente aparente, continúe su
actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de sus clientes,
proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos.[12]
Otro punto de encuentro
lo constituyen los casos de muerte de la persona física involucrada
invirtiéndose lo establecido en el artículo 59 de nuestro Código Penal -que
como sabemos determina que la muerte de la persona física extingue la acción
penal- pudiendo ser aplicada igualmente la sanción a la persona jurídica aunque
hubiese fallecido la persona física o humana que cometió el delito.[13]
Finalmente, en los
casos de conflicto de intereses entre persona jurídica y la persona física que
la representa, en España se ha resuelto que la última palabra la usa la persona
física acusada (o sólo en su interés) y dado el caso de que se apreciase la
conculcación del derecho de defensa de la persona jurídica al haber sido
representada en juicio por dicha persona física objeto de la misma acusación y
con intereses distintos y contrapuestos a los de aquella, se puede proceder a
la repetición del juicio oral en lo que al enjuiciamiento de la persona
jurídica se refiere, a fin de que la misma pueda ser representada por alguien
ajeno a ese conflicto de intereses procesales, designado por los órganos de
representación sin intervención de quienes fueran a ser juzgados en las mismas
actuaciones.
c.
¿Cómo se penará a la persona jurídica infractora?
En torno a la
posibilidad de sancionar penalmente a las personas jurídicas siempre fue
controvertido el hecho de que la naturaleza de las penas estipuladas desde
siempre en nuestro Código Penal, salvo el caso de la multa, aparecen aplicables
únicamente a personas humanas; me refiero a las clásicas penas de reclusión,
prisión e inhabilitación. Por tal motivo, la nueva normativa cuenta con una
batería de sanciones penales especialmente adaptadas a la naturaleza de un ente
ideal, estableciéndose en el artículo séptimo seis tipos: “1) Multa de dos a cinco veces del beneficio indebido obtenido o que se
hubiese podido obtener; 2) Suspensión total o parcial de actividades, que en
ningún caso podrá exceder de diez años; 3) Suspensión para participar en
concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier
otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder de
diez años; 4) Disolución y liquidación de la personería cuando hubiese sido
creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la
principal actividad de la entidad; 5) Pérdida o suspensión de los beneficios
estatales que tuviere; 6) Publicación de un extracto de la sentencia
condenatoria a costa de la persona jurídica.”, a las que hay que agregar el
decomiso actualmente vigente en nuestro Código Penal y expresamente declarado
aplicable por el artículo décimo de la nueva ley.
Este aspecto tampoco se
encontró ajeno a las discusiones dentro del recinto parlamentario. Varios
legisladores se mostraron en contra del sistema escogido por resultar demasiado
complejo de aplicar, considerando, por ejemplo, que en una primera instancia
sería la propia persona jurídica la que manifestaría el perjuicio patrimonial
ocasionado, o la complejidad de las medidas de prueba -pericias contables y
demás-, todo lo cual no sería adecuado considerando el plazo de prescripción de
seis años estipulado, luego de que se dejara de lado la imprescriptibilidad
afirmada inicialmente.
Otros
legisladores, como Argumedo por la Ciudad de Buenos Aires, argumentaron que:
“En realidad, este proyecto y sus modificaciones disminuyen las penas cada vez
más y también se reducen las multas…Reitero: se trata de una ley demasiado
blanda y vamos a continuar en ese camino, porque las excepciones son más que
las sanciones respecto del actual sistema penal. La Nación Argentina va a
seguir siendo víctima de la corrupción empresaria de corporaciones y bancos
porque el sistema judicial sigue siendo cómplice de esto, y me temo que a
través de leyes como estas el Poder Legislativo también, porque son lo suficientemente
blandas como para incentivar a los señores empresarios a cometer actos de
corrupción.”[14]
En definitiva, varios de nuestros legisladores han insistido en que, en este
aspecto, la ley es imperfecta y se tendrá que modificar a la brevedad porque la
realidad de la actividad judicial llevará a no poder aplicarla en muchos
aspectos.[15]
En el caso español, por
ejemplo, las penas establecidas aparecen un poco más amplias y abarcativas que
en nuestra ley. Así, se establecen las penas de multa (con sus 2 modalidades:
proporcional o en cuotas); disolución, suspensión de actividades (hasta 5
años); clausura de locales (hasta 5 años); prohibición de actividades en cuyo
ejercicio se delinquió (definitiva o hasta 15 años); intervención judicial inhabilitación hasta 15 años para
subvenciones y ayudas, contratar con las administraciones y para beneficios
fiscales.
Considero que no
se puede interpretar de la misma manera la responsabilidad que puede tener una
persona humana frente a la de una no humana, y en este aspecto es fundamental
lo que tiene que ver con la auto-organización que bien destacaba la Dra. VERA
al comienzo de este trabajo. Es que el principio clásico de derecho penal de ultima ratio tiene que conjugarse con el
sistema de auto-vigilancia de la propia persona jurídica. Sin perjuicio de
ello, considero que siempre es preferible darle un marco un poco más amplio al
juzgador –siempre por supuesto respetando la determinación que el principio de
legalidad requiere-, tal como se ha hecho en España, antes que circunscribirlo
tanto de modo que el sistema termine perdiendo vigor.
Un tema que no
resultó menos polémico es el referido a la imprescriptibilidad de la acción
penal para los delitos de corrupción que, como dijimos, en su momento fue
consagrada por nuestra Cámara de Diputados y finalmente desestimada en
Senadores. Al respecto, el diputado por Córdoba ya citado refirió: “El otro
aspecto al que quiero hacer referencia es la extinción de la acción… fue un
mérito de esta Cámara la declaración de la imprescriptibilidad de los delitos
de corrupción, lo que fue borrado de un plumazo por el Senado de la Nación.
Nosotros hacíamos referencia a que ello estaba concatenado con lo que
expresamente establece el penúltimo párrafo del artículo 36 de la Constitución
Nacional, que habla de graves delitos contra el Estado que conlleven un
enriquecimiento. De esta manera se equipara con un atentado contra el sistema
democrático, y por lo tanto entendíamos que debía ser imprescriptible.”[16]
En el mismo sentido crítico,
Argumedo, por la Ciudad de Buenos Aires, se refirió al respecto: “En cuanto a
la prescripción, frente a la imprescriptibilidad que se había dado para luchar
contra la corrupción de las últimas décadas -que ha saqueado a la Argentina-,
aquí tenemos una prescripción a los seis años, con un agravante: en este caso
se va a penar solamente el delito de corrupción.”[17]
Se han alzado voces críticas en torno a que además de que la persona
jurídica pueda eximirse de responsabilidad penal y se incluya la
administrativa, exigiéndose sólo la devolución del beneficio indebido obtenido.
En tal sentido, seguramente será problemática la determinación de lo que se
entienda por beneficio, si será la ganancia proveniente del contrato celebrado
con el Estado o el monto total percibido. Interrogante que seguramente con el
paso del tiempo en vigencia de la ley descrubriremos.
d.
La figura del arrepentido aquí devenida en ‘acuerdos de colaboración’
La ley analizada en sus
artículos 16 a 21 nos presenta una especie de adaptación del mecanismo del
arrepentido a la responsabilidad de una persona jurídica, estableciendo la
posibilidad de que se celebren acuerdos de colaboración entre ésta y la
justicia -a través del fiscal actuante-, acuerdos que en caso de ser ajustados
a la normativa y de ser corroborados en un plazo de un año serían homologados
por el juez actuante.
En el primer artículo
citado se establece que: “La persona
jurídica y el Ministerio Público Fiscal podrán celebrar un acuerdo de
colaboración eficaz, por medio del cual aquella se obligue a cooperar a través
de la revelación de información o datos precisos, útiles y comprobables para el
esclarecimiento de los hechos, la identificación de sus autores o partícipes o
el recupero del producto o las ganancias del delito, así como al cumplimiento
de las condiciones que se establezcan en virtud de lo previsto en el artículo
18 de la presente ley. El acuerdo de colaboración eficaz podrá celebrarse hasta
la citación a juicio.”.
El mentado acuerdo, que
será confidencial -aspecto que disgustó a varios legisladores- identificará el
tipo de información, datos a brindar o pruebas a aportar por la persona
jurídica al Ministerio Público Fiscal, bajo determinadas condiciones
establecidas en el artículo 18: “a) Pagar
una multa equivalente a la mitad del mínimo establecido en el artículo 7°
inciso 1) de la presente ley; b) Restituir las cosas o ganancias que sean el
producto o el provecho del delito; y c) Abandonar en favor del Estado los
bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera
condena…”.
Luego se estipulan
otras condiciones, esta vez optativas y no exhaustivas, como por ejemplo el
intento de reparar el daño causado; la prestación de un determinado servicio a
la comunidad; la aplicación de medidas disciplinarias contra las personas
físicas que hayan participado del hecho delictivo; o la implementación de un
programa de integridad en los términos de los artículos 22 y 23 de la ley o el
mejoramiento o modificación del ya existente.
Dicho acuerdo, como se
dijo antes, será presentado a homologación ante el juez quien podrá aprobarlo,
observarlo o rechazarlo, caso este último en el cual la información y las
pruebas aportadas por la persona jurídica deberán ser devueltas o destruidas y
no podrán ser utilizadas, excepto cuando el fiscal hubiera tenido conocimiento
en forma independiente u haya podido obtenerlas a través de un curso de
investigación ya existente en la causa con anterioridad. Si, por el contrario,
en el plazo máximo de un año se corroborara la verosimilitud y utilidad de la
información proporcionada la sentencia deberá respetar las condiciones
establecidas en el acuerdo, no pudiendo imponerse otras penas. (En este caso funcionaría
como una especie de juicio abreviado).
IV.
‘Compliance’. ¿Cómo evitar la
responsabilidad de la persona jurídica?
En el artículo noveno
de nuestra ley nos encontramos con los tres requisitos que deben concurrir para
que la persona jurídica pueda quedar exenta de pena e incluso de
responsabilidad administrativa. Debe haber denunciado el delito de manera
espontánea, es decir, haberlo detectado por motu proprio y poner en
conocimiento a la justicia de él. En segundo lugar debe haber implementado un sistema
de prevención del tipo de delitos que está ley detalla, de modo que el éxito en
perpetrar el delito se haya debido más al esfuerzo de las personas humanas que
a la intervención de la propia persona jurídica. En tercer y último lugar, debe
restituirse el beneficio ilícitamente obtenido.
Si bien no aparece
sencillo para la persona jurídica eximirse de responsabilidad penal de acuerdo
a lo legalmente establecido en la nueva ley, en sus artículos 22 y 23 se
establecen algunos lineamientos que de cumplirse podrían prácticamente asegurar
a una persona jurídica evitarse responsabilidades penales y/o administrativas
mediante su cumplimiento. Por lo novedoso del sistema en nuestro ordenamiento
considero pertinente la cita textual de los dos artículos mencionados para
luego pasar a su análisis:
Así, en el artículo 22
se estipula el denominado “Programa de Integridad”, que venimos denominando
auto-vigilancia o auto-organización de la persona jurídica, estableciendo que: “Las personas jurídicas comprendidas en el presente
régimen podrán implementar programas de integridad consistentes en el conjunto
de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la
integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir
irregularidades y actos ilícitos comprendidos por esta ley. El Programa de
Integridad exigido deberá guardar relación con los riesgos propios de la
actividad que la persona jurídica realiza, su dimensión y capacidad económica,
de conformidad a lo que establezca la reglamentación.”
En el siguiente
artículo 23 se desarrolla el contenido que dicho programa de integridad debe
poseer estableciendo que: “…deberá
contener, conforme a las pautas establecidas en el segundo párrafo del artículo
precedente, al menos los siguientes elementos: a) Un código de ética o de
conducta, o la existencia de políticas y procedimientos de integridad
aplicables a todos los directores, administradores y empleados,
independientemente del cargo o función ejercidos, que guíen la planificación y
ejecución de sus tareas o labores de forma tal de prevenir la comisión de los
delitos contemplados en esta ley; b) Reglas y procedimientos específicos para
prevenir ilícitos en el ámbito de concursos y procesos licitatorios, en la
ejecución de contratos administrativos o en cualquier otra interacción con el
sector público; c) La realización de capacitaciones periódicas sobre el
Programa de Integridad a directores, administradores y empleados.”.
Además de lo expuesto
que resulta imperativo, será optativo que el programa contenga: “I. El análisis periódico de riesgos y la
consecuente adaptación del programa de integridad; II. El apoyo visible e
inequívoco al programa de integridad por parte de la alta dirección y gerencia;
III. Los canales internos de denuncia de irregularidades, abiertos a terceros y
adecuadamente difundidos; IV. Una política de protección de denunciantes contra
represalias; V. Un sistema de investigación interna que respete los derechos de
los investigados e imponga sanciones efectivas a las violaciones del código de
ética o conducta; VI. Procedimientos que comprueben la integridad y trayectoria
de terceros o socios de negocios, incluyendo proveedores, distribuidores,
prestadores de servicios, agentes e intermediarios, al momento de contratar sus
servicios durante la relación comercial; VII. La debida diligencia durante los
procesos de transformación societaria y adquisiciones, para la verificación de
irregularidades, de hechos ilícitos o de la existencia de vulnerabilidades en
las personas jurídicas involucradas; VIII. El monitoreo y evaluación continua
de la efectividad del programa de integridad; IX. Un responsable interno a
cargo del desarrollo, coordinación y supervisión del Programa de Integridad; X.
El cumplimiento de las exigencias reglamentarias que sobre estos programas
dicten las respectivas autoridades del poder de policía nacional, provincial,
municipal o comunal que rija la actividad de la persona jurídica.”
Varios de los
legisladores que se mostraron críticos con la ley analizada, lo fueron especialmente
en lo relativo a este sistema de exención de responsabilidad, argumentando que
el texto puesto finalmente a votación resulta orientado a la evitación de
responsabilidad en cabeza de la persona jurídica.
Personalmente disiento
con esta crítica y pasaré a explicar porque. Primero porque, como ya adelanté,
este sistema no es un invento nacional sino que posee aplicación en varios
países, entre ellos nuestro caso testigo español. Allí se ha legislado el modo
de ‘Compliance’ estableciendo que para que la persona jurídica puede eximirse
de responsabilidad penal: 1. El órgano de administración debe haber adoptado y
ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de
organización y gestión que incluyan medidas de vigilancia y control idóneas
para prevenir delitos de esa naturaleza o para reducir de forma significativa
el riesgo de su comisión; 2. Haberse confiado la supervisión del funcionamiento
y del cumplimiento del modelo de prevención implantado a un órgano de la
persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga
encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles
internos de la persona jurídica; 3. Haberse cometido el delito por parte de los
autores individuales eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y
de prevención y 4. No haberse producido una omisión o un ejercicio insuficiente
de las funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al
que se refiere la condición segunda. (Si estas circunstancias sólo pueden ser
objeto de acreditación parcial, ello será valorado a efectos de atenuación de
la pena.)
En segundo lugar,
entiendo que la finalidad de una normativa penal de este tipo no es tanto punir
a la persona jurídica -en modo retributivo- sino reforzar y afianzar el respeto
a la ley dentro de la misma, en línea con lo que desarrolla el Tribunal
Superior Español en su sentencia 154/2016: “….la determinación del actuar de la
persona jurídica (…) ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito
cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o
facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente
de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de
la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de
manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del
comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la
evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del
Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona
jurídica.”.
En igual sentido, la
Fiscalía de Estado Española ha hecho repetida y expresa mención a la “cultura
ética empresarial” o “cultura corporativa de respeto a la Ley”, “cultura de
cumplimiento” informadoras de los mecanismos de prevención de la comisión de
delitos en su seno, como dato determinante a la hora de establecer la
responsabilidad penal de la persona jurídica, independientemente incluso del
cumplimiento estricto de los requisitos previstos en el Código Penal de cara a
la existencia de la causa de exención de la responsabilidad a la que alude el
apartado 2 del actual artículo 31 bis CP.[18]
V.
El caso ‘FLY MACHINE’ y el ‘Societas
delinquere non potest’
Al comenzar este
trabajo nos referimos al caso "Fly
Machine[19],
en realidad rechazado por la mayoría de la Corte Suprema Nacional que lo
declaró mal concedido pero que, curiosamente, terminó consolidando una doctrina
a través de la disidencia de Eugenio Zaffaroni.
Así es que a partir del
considerando quinto de su voto, el mencionado magistrado considera: “Que más
allá de lo que pueda establecerse en ciertas leyes de naturaleza penal, el
requerimiento de conducta humana como presupuesto sistemático para la
construcción del concepto de delito responde a una mínima exigencia de
racionalidad republicana dentro del método dogmático jurídico-penal y su
definición se halla condicionada por los contenidos que surgen de ciertos
postulados de jerarquía constitucional, entre los cuales se destaca el nullum
crimen sine conducta.”
Arriba a dicho
temperamento con fundamento en los artículos 18 y 19 de la Constitución
Nacional, así como en varios textos de derecho internacional de los derechos
humanos como la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y concluye que: “…la operatividad de la máxima constitucional
nulla injuria sine actione impone la delimitación del concepto jurídico-penal
de conducta, sobre la base de un hacer u omitir que reconocería como único
sujeto activo al ser humano, respecto del cual puede reaccionar el Estado con
las penas legalmente previstas, excluyendo por ende a las personas jurídicas de
acuerdo con el principio societas delinquere non potest (o universitas
delinquere nequit); el cual salva además los irrenunciables principios de
culpabilidad y personalidad de la pena.”.
Siendo ese el núcleo
del razonamiento, se agregan luego otras limitaciones como la imposibilidad de
realizar a su respecto el principio de culpabilidad dado que no resulta
factible la alternativa de exigir al ente ideal un comportamiento diferente al
injusto -precisamente por su incapacidad de acción y de autodeterminación-,
negando así la base misma del juicio de reproche, o, más concretamente, el
hecho de que por entonces nuestra legislación carecía de una regulación
procesal específica que determinara el modo en que debería llevarse a cabo el
enjuiciamiento criminal de las personas de existencia ideal, y que permitiese
también individualizar a los sujetos susceptibles de asumir una concreta
representación en tal sentido.
Este era el criterio
sostenido antes del caso citado, por ejemplo, por la Cámara Nacional en lo Penal
Económico: “El derecho penal se basa sobre la regla general por la cual se
determina que sólo puede ser sujeto activo de una conducta penal la persona
humana con capacidad de autodeterminación, por ello las personas de existencia
ideal no pueden ser perseguidas penalmente, sin embargo en ciertos casos se ha
admitido la responsabilidad penal de las personas jurídicas por medio de leyes
especiales, no siendo el caso de la ley penal tributaria, la cual no contiene
ninguna excepción al principio societas delinquere non potest…”[20]
Dentro de las
excepciones que encontrábamos aún bajo el imperio del criterio ‘Fly Machine’,
La Cámara Nacional de Casación Penal resolvió: “Nuestra legislación positiva en
determinados casos y el régimen aduanero en particular han adoptado firmemente
la postura de adjudicar responsabilidad penal a las personas jurídicas por los
delitos que sus representantes, mandatarios, directores o demás personas con
capacidad para obligarlas hubiesen cometido actuando en cuanto tales; y que la jurisprudencia
que en consecuencia de los postulados legales ha emanado de los distintos
tribunales de justicia en sus sucesivas integraciones en modo alguno ha
cuestionado la validez o la adecuación constitucional de la solución
establecida por el legislador”[21],
aunque como se observa se trata de uno de los casos específicos mencionados al
comenzar este trabajo.
VI.
Teorías acerca de la responsabilidad penal de las personas jurídicas
A los fines de
la integridad del presente y antes de pasar a tratar de vislumbrar los efectos
prácticos que puede tener la normativa, junto a algunas conclusiones, debemos
realizar un breve pantallazo a todas las teorías elaboradas en torno a la
responsabilidad penal de personas jurídicas, recurriendo a tal fin al trabajo
de la ya citada VERA MENDOZA[22]
que ha reseñado muy claramente las tres posturas.
a.
Quienes niegan la responsabilidad penal de la persona jurídica (Ver punto V)
Es la postura
revisada en el punto anterior. Los autores más tradicionales consideraron, dado
que la teoría del delito fue creada específicamente para la persona física y
para sus características individuales, que era conveniente tratar la
responsabilidad de las personas jurídicas únicamente en el marco del derecho
administrativo sancionador; justificando su postura en la distinción entre éste
y el derecho penal propiamente dicho. GRACIA MARTÍN señalaba que el principio
de culpabilidad resulta contrario a la existencia de una responsabilidad
directa y solidaria, como la que se exige en el ámbito civil a las personas
jurídicas. Este tipo de responsabilidad objetiva se condice con el derecho
civil, pero en forma alguna con el derecho penal. Otra de las objeciones
formuladas fue la imposibilidad de reprocharle la conducta a la empresa, ya que
esta no se encontraba dotada de moral.[23]
Es así que se concluía que la culpabilidad solo podía referirse a individuos
responsables de sus propios actos, ya que tal concepto se encontraba
tradicionalmente vinculado a la posibilidad de actuar de otro modo, posibilidad
que la empresa no tiene, ya que carece de actuación propia. Como se observa, es
la línea que se seguía en nuestro país, consolidada en ‘FLY MACHINE’.
b.
Quienes aceptan la responsabilidad de la persona jurídica mediante modelos de
hetero-responsabilidad
En línea opuesta
a la postura anterior encontramos a quienes, como HAFTER por ejemplo, entienden
que tanto la voluntad como la conciencia de la organización dependen de las
personas físicas que la conforman. Así, se afirma que los hechos resultan ser
la expresión de una empresa que posee determinados valores y, como tales,
responden al espíritu de ésta; entonces, la participación en una organización
obliga al individuo a velar porque esta no actúe en forma lesiva a la sociedad.[24]
SCHROTH realiza la siguiente deducción: debido a que la persona jurídica
adquiere una capacidad de acción derivada de sus órganos, o bien, de las
personas físicas que actúan por ella, la persona jurídica será culpable de la
formación de voluntad defectuosa. A tales fines, introduce el concepto de
"culpabilidad funcional del órgano", puesto que este se compone por
la suma de los comportamientos individuales de quienes se encuentran agrupados.
c.
Quienes afirman la responsabilidad de las personas jurídicas de acuerdo a
modelos de auto-responsabilidad
En paralelo al
criterio anterior, encontramos la construcción de HEINE, quien considera
fundamental el establecimiento de programas de auto-vigilancia de cumplimiento
efectivo y su puesta en práctica por parte de las empresas. Entonces, la
culpabilidad empresarial se da por el management de riesgo defectuoso. Otro
planteo interesante es el realizado por DANNECKER, quien introduce por primera
vez el concepto de "buen ciudadano corporativo", que debe ser fiel al
derecho. Adopta el esquema conceptual creado por el autor antes citado:
"[1] Estructura organizativa deficiente o una filosofía empresarial
criminógena; [2] lesión de un bien jurídico que pueda imputarse a la empresa;
[3] relación de antijuricidad entre el fallo organizativo dentro del sistema o
la filosofía empresarial criminógena y la lesión del bien jurídico. Por último,
hace referencia a la imputación subjetiva exigiendo [4] un dolo o imprudencia
en relación con el fallo organizativo dentro del sistema o con la filosofía
empresaria criminógena”.
VII.
¿Cómo funcionaría el sistema en la práctica? Ejemplo a través de una sentencia
En este punto
recurrimos nuevamente a nuestro caso testigo español.
El Superior Tribunal de
ese país[25]
ha juzgado a la sociedad “Transpinelo S. L.” afirmando: “Se han acreditado
todos los elementos necesarios para que surja la responsabilidad penal de la
persona jurídica. La atribución de responsabilidad penal a Transpinelo S. L. se
ajusta, en efecto, a las exigencias contenidas en el art. 31 bis.” El magistrado
votante consideró que sus administradores y directivos, Amadeo Pio, Manuel
Roberto, Alberto Benito, tanto de hecho como de derecho actuando en
representación de la empresa llevaron a cabo una continuada actividad
encuadrable en los términos del art. 301 CP, en tanto blanqueo de capitales.
Así, la entidad recibía dinero procedente de la actividad de tráfico de drogas
que lidera Amadeo Pio, siendo ésta una de las figuras delictivas en que el
legislador prevé la imposición de penas para las personas jurídicas.
En ese orden de ideas,
continúa la sentencia, ha concurrido un innegable provecho o beneficio directo
para la sociedad en tanto Amadeo Pio realizó sucesivas inyecciones de dinero a
la empresa para introducir en el circuito económico lícito ganancias
provenientes del tráfico de drogas, adquiriendo para la sociedad vehículos y
maquinaria con dinero de idéntica procedencia. Asimismo está presente también
la faz negativa de esa atribución de responsabilidad ya que la persona jurídica
carecía de un sistema efectivo de control implementado para anular o, al menos,
disminuir eficazmente el riesgo de comisión de ese delito en el seno de la
empresa. Es patente que en una empresa cuyos únicos administradores cometen de
consuno dolosamente una infracción penal actuando en nombre de la entidad con
la colaboración de la mayor parte de los titulares formales del capital social
(también condenados por conductas dolosas), no es dable imaginar otra hipótesis
que no sea la de compartida responsabilidad penal del ente colectivo.
VIII.
Algunas conclusiones
No cabe duda que el
tema analizado da mucha tela para cortar, incluso considerando que recién se
reabre el debate encontrándose la ley sancionada. Resta saber cómo se aplicará
por nuestros tribunales, qué actitudes tomarán las empresas y, en definitiva,
qué cambios se darán de aquí en más en la ley de acuerdo a las variables
mencionadas y quizás a muchas de las críticas vertidas. Si bien la mayoría de
nuestras opiniones ya se han ido volcando en el desarrollo del trabajo, sí queremos
agregar que, mientras en la Argentina nos encontramos pasando del criterio
tradicional de no responsabilidad penal de personas jurídicas al modelo
denominado de heteroresponsabilidad, como se pudo apreciar analizar los modelos
en el punto VI, el caso español podría inscribirse en el criterio de auto
responsabilidad, y en esto resulta clave la ubicación que se les brinda a los
mecanismos de auto vigilancia o ‘compliance’.
En tal sentido, y
más allá de la distinción teórica, no podemos dejar de destacar que en el
sistema argentino estos mecanismos constituyen causal de no punibilidad, a
diferencia del caso español donde forman parte del tipo penal, tal como bien lo
explica el Tribunal Superior de ese país en la S154/2016: “El sistema de responsabilidad
penal de la persona jurídica se basa, sobre la previa constatación de la
comisión del delito por parte de la persona física integrante de la
organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, en la
exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control
eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de
infracciones delictivas por quienes integran la organización… la exoneración se
basa en la prueba de la existencia de herramientas de control idóneas y
eficaces cuya ausencia integraría, por el contrario, el núcleo típico de la
responsabilidad penal de la persona jurídica, complementario de la comisión del
ilícito por la persona física.”
Este aspecto posee
indudable relevancia práctica ya que, en nuestro caso, al tratarse de eximentes
de punibilidad la prueba de su efectiva implementación se encuentra en cabeza
de las propias personas jurídicas, es decir, no rige el principio de onus
probandi que mantiene la carga de la prueba sobre la acusación; mientras que de
considerarse parte del tipo penal, la carga de la prueba recae efectivamente
sobre la fiscalía que deberá demostrar la inexistencia o ineficacia de los
sistemas de auto vigilancia para recién, una vez constatado ésto, tener configurado
el delito.
[2] Convención
sobre la lucha contra el cohecho de funcionarios públicos extranjeros en las transacciones
comerciales internacionales (BO 18/10/2000) Convención de las Naciones Unidas
contra la delincuencia organizada trasnacional (BO 30/8/2002), además de las
recomendaciones de Grupo de acción financiera internacional (G20)
[6] Agradezco a mi
amiga y colega, la Dra.
ANDREA C. ROMERO, quien me ha facilitado inestimable material
proveniente de la maestría española “Régimen
Penal de las Personas Jurídicas 2017” ,
Universidad Carlos III de Madrid,
dirigida por el Dr. DOPICO GOMEZ ALLER y ha tenido la amabilidad de leer y
efectuar aportes al presente trabajo.
[7] VERA MENDOZA, Corina “Sobre el problema de la
responsabilidad penal empresaria en argentina. Necesidad, finalidad y
fundamento”, en El Derecho 05/2017-5
[8] HONISH Paula y
VICTORERO Sabrina, “Pautas para la persecución penal de las personas jurídicas”
en La Ley ,
Suplemento Penal y Procesal Penal, Diciembre de 2017, N° 11
[9] Debate
parlamentario en Cámara de Diputados 8/11/2017, p. 321 (Fuente: Biblioteca
Congreso de la Nación )
[20] Cámara Nacional
en lo Penal Económico, Sala B, 03/11/2005. - S.P. S.A. s/inf. ley 24.769 (del
voto de los doctores Hornos y Pizzatelli).
[22] VERA MENDOZA,
Corina “Sobre el problema de la
responsabilidad penal empresaria en argentina. Necesidad, finalidad y
fundamento”, en El Derecho 05/2017-5
[23] GRACIA MARTÍN,
Luis – Boldovar Pasamar, Miguel Á. – Alastuey Dobón, María del Carmen
(coords.), Las consecuencias accesorias,
1ª ed., Valencia, España, Tirant lo Blanch, 1996, pág. 386 y sigs.
[24] Busch, Richard,
“Modernas transformaciones en la teoría
del delito”, 3ª ed., Santa Fe de Bogotá, Colombia, Temis, 1992
EXCLUSIVO PARA EDITORIAL ERREPAR - SUPLEMENTO ESPECIAL "LA NUEVA LEY DE RESPONSABILIDAD PENAL DE PERSONAS JURÍDICAS Y EL COMPLIANCE. Análisis de la Ley 27401" Marzo 2018
