¿Es posible que un mismo hecho sirva para acusar por homicidio o por encubrimiento?

Breve comentario sobre el giro del caso Carrascosa.

En el marco del juicio oral que tuvo como imputado a Carlos Carrascosa, el Tribunal Oral Nº 6 de San Isidro dictó sentencia condenatoria por el delito de encubrimiento agravado, absolviendo al encausado por el delito de homicidio calificado, ambos tipos penales conformadores de la acusación alternativa formulada por el fiscal actuante. La condena fue recurrida por la defensa del imputado mientras que la absolución dictada por el homicidio fue también impugnada por el Sr. fiscal, abriéndose de esta manera la instancia casatoria de modo amplio.Ante ello, la Sala I del Tribunal de Casación Penal resolvió hacer lugar al recurso interpuesto por el fiscal y condenar a Carlos Carrascosa en orden al delito de homicidio calificado.-

La acusación alternativa, utilizada en este caso por el Sr. fiscal, es una herramienta que brinda nuestra ley procesal penal a los agentes fiscales y que consiste en el planteamiento de dos hipótesis paralelas y alternativas frente a un mismo hecho, a fin de poder comprobar en el marco del debate una de ellas. Como es sabido, y a los efectos de no afectar el derecho a defensa de todo imputado, dichas hipótesis, sin perjuicio de encuadrarse en distintos tipo penales, deben partir de una misma base fáctica.-

Ha dicho Maier(1) que la calificación legal es indiferente, lo que interesa es el acontecimiento imputado. De este modo, si el hecho que se atribuye está contenido en la acusación inicial, no hay afectación alguna al derecho de defensa, pero cuando las figuras son secantes, esto es cuando los elementos de una acusación no están íntegramente incluidos en la otra, este derecho se ve vulnerado. Así las cosas, la sentencia no puede exceder el marco de las circunstancias fácticas efectivamente descriptas en la acusación.-

Los sucedido en el sub examine es que el Sr. fiscal de juicio ha planteado una hipótesis acusatoria principal relativa a la imputación de un homicidio agravado y, alternativa y subsidiariamente, plantea una imputación secundaria por el delito de encubrimiento. El problema que se plantea a nuestro criterio es que el sustrato fáctico de una hipótesis acusadora por el delito de homicidio nunca puede resultar congruente con el relativo a una hipótesis de encubrimiento.-

Adentrándonos en el análisis de los tipos penales imputados al Sr. Carrascosa, Fontan Balestra (2) ha entendido que la acción del sujeto activo, en el delito de homicidio, consiste en matar a un ser humano, “la acción es matar, el resultado tipificado es la muerte”. De este modo, lo que está tipificado es causar la muerte de una persona por medio de una acción. En relación al tipo penal de encubrimiento, el mismo autor citado es concluyente al afirmar que un “presupuesto común a todas las formas de encubrimiento es la comisión de un hecho anterior en el que no se participa” (3). En igual sentido, Millan (4) entiende que “todo lo que haga el favorecedor o el receptador para continuar ocultando, reteniendo, alterando, aprovechando etc., nada agrega a la acción ya consumada”. Así las cosas, para que se configure el delito de encubrimiento es necesaria la existencia de un hecho típico ajeno al autor de la figura en análisis.-

De esta manera, una hipótesis acusadora por homicidio siempre requerirá de una acción positiva de matar, mientras que una hipótesis por encubrimiento, por el contrario, nunca podrá configurarse a partir del hecho de matar, ya que en tal caso dicha conducta constituiría un homicidio. Sin lugar a dudas el paso de una hipótesis a otra, en esas condiciones, lesiona el derecho a defensa, y por tanto la acusación resultaría nula, no quedando otra alternativa al sentenciante que la absolución.-

Dres. Lucía L. Marini y Federico A. Borzi Cirilli

www.estudioborzicirilli.com.ar

Publicado en www.saij.jus.gov.ar, 16 de Diciembre de 2009.-
Ingreso a Infojus: 19 de Marzo de 2010.-

1.- Maier Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I. Editores del puerto, pág. 576.-

2.- Fontán Balestra. Derecho penal. Parte Especial. Editorial Lexis Nexis, pág. 28.-

3.- Idem, pág. 908.-

4.- Citado por Fontán Balestra, ob cit. pág. 911.-

¿Es novedoso el fallo Arriola?

Sobre el nuevo pronunciamiento de la Corte en el tema drogas.-

A partir de diversos argumentos, se ha intentado justificar la prohibición de la tenencia de estupefacientes para consumo personal. Se sostuvo, desde un 'criterio perfeccionista', que su prohibición era necesaria a fin de evitar la autodegradación moral que el consumo implicaba para el individuo. En sentido similar, la 'postura paternalista' ha esgrimido que su razón de ser la constituye proteger a los consumidores potenciales contra los daños físicos y psíquicos que se autoinflingirían si se convirtiesen en adictos; así se trataría de preservar la salud de los individuos. Finalmente, el argumento utilizado por la 'teoría de la defensa social' radicaba en que la punición de la tenencia para consumo pretendía proteger a otros individuos no adictos, y a la sociedad en su conjunto, contra las consecuencias nocivas que se generaban por el hecho de que algunos de sus miembros consumiesen estupefacientes.-

Muchos de estos argumentos fueron sostenidos por nuestros tribunales, y en particular por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, durante más de 19 años hasta que en el presente año 2009, a través del caso “Arriola”, se decidió despenalizar la tenencia de estupefacientes para consumo personal considerándola una acción privada que se encuentra dentro del ámbito del artículo 19 de la Constitución Nacional.-

Ahora bien, esto no resulta novedoso en el ámbito nacional. Ya en el año 1986, otra composición de la Corte había entendido, a través del fallo ”Bazterrica”, que punir la tenencia de estupefacientes para consumo personal resultaba contrario a nuestra Constitución Nacional ya que, al constituir una acción privada, no configuraba delito. Así, la misma afirmó que no se podía prohibir una conducta desarrollada en la intimidad mientras no ofendiese al orden, la moral pública o no perjudicase a terceros. Se entendió entonces, concluyendo, que las conductas del hombre que se dirigían sólo contra sí mismo quedaban fuera del ámbito de las prohibiciones.-

En el nuevo pronunciamiento, si bien el Máximo Tribunal sigue la línea mencionada arriba - en particular la sostenida por el voto del actual ministro Petrachi en el citado precedente - afinca su decisión sosteniendo diversos argumentos adicionales, algunos de los cuales distan de convencernos, pese a la coincidencia en el fondo de la cuestión. Entre los principales, la Corte entiende que la norma declarada inconstitucional se tornó ilegítima por el paso del tiempo. Esta idea de algún modo nos desconcierta ya que parecería remitir a que en algún momento la misma fue efectivamente legítima. Cabe preguntarnos, en tal sentido, si alguna vez logró armonizar con nuestra Carta Magna, que desde el año 1853 - en su artículo 19 - prevé un ámbito de privacidad que no puede ser avasallado en tanto no afecte a terceros. En otro orden de ideas, la Corte agregó que a partir de 1994, con la incorporación de varios Tratados Internacionales de Derechos Humanos al bloque constitucional, el Estado argentino se vio limitado en determinadas cuestiones, impidiéndosele restringir el ámbito de determinados derechos. Este argumento produce un efecto similar al anterior ya que nuevamente desconoce la existencia de la norma constitucional mencionada arriba. Entendemos que no era necesario remitir al derecho internacional en tanto el Estado ya se encontraba limitado para punir conductas abarcadas dentro del ámbito de intimidad, ello de acuerdo al citado artículo 19.-

Además, la Corte sostuvo que ha quedado demostrado - a través de estadísticas - que la incriminación del tenedor de estupefacientes no permitió combatir más fácilmente el narcotráfico. Coincidimos en este punto, sin perjuicio de agregar que en virtud del 'principio de dignidad humana', este argumento desde siempre desconoció al hombre como fin en sí mismo; es decir, dicha hipótesis nunca resultó aceptable por soslayar el principio fundamental mencionado.-

En otro sentido, se sostuvo que el Estado no se puede arrogar la potestad de juzgar la existencia misma de la persona, su proyecto de vida. En el ámbito doctrinal, Carlos Nino había afirmado que desde el punto de vista liberal, y de acuerdo al citado artículo 19, los ideales de excelencia humana no pueden, ni deben, ser impuestos por el Estado sino que deben quedar librados a la elección de los individuos; así cada persona tiene derecho a elegir su propio plan de vida mientras no interfiera con el ejercicio de un derecho de otro.-

Finalmente, entendemos que este nuevo precedente jurisprudencial, puede provocar el efecto inverso al que se cree en la opinión pública. Es más, la propia Corte afirma que no pretende “legalizar la droga”, por el contrario, exalta a los demás poderes estatales a coordinar una acción preventiva y represiva contra todos los delitos restantes previstos en la ley de estupefacientes. Dicho obiter dictum deja una línea marcada en sentido claramente opuesto a la legalización de la droga, reafirmando indirectamente la validez constitucional del resto de la normativa de la ley 23.737. Es de destacar, además, que la Corte dejó en claro que, de acuerdo al nuevo precedente, la conducta de tener estupefacientes para consumo personal se considerará no punible – es decir, no estará prohibida - siempre y cuando no afecte a terceros; caso contrario, la aplicación de dicho tipo penal resurge. Resulta imperante que dicha circunstancia sea tenida en cuenta al momento de la próxima reforma legislativa a la citada ley 23.737 ya que si se pretende eliminar completamente el tipo penal, ya no habría posibilidad alguna de punir a un ciudadano que se encuentre en posesión de estupefacientes para consumo personal pero que sí afecte a terceros, cuestión que la Corte, de acuerdo a lo reseñado, encontraría disvaliosa.-

En conclusión, debemos destacar que el nuevo pronunciamiento de la Corte en el tema drogas no hace más que retomar - a nuestro juicio correctamente - la línea jurisprudencial marcada en el año 1986 por el precedente “Bazterrica” – que había sido desoída a partir del año 1990 en adelante por el precedente “Montalvo” – materializando la supremacía de la norma constitucional por sobre la ley inferior. Sin importar la justeza o no de los argumentos esgrimidos para dicha decisión, apoyamos al pronunciamiento en tanto simboliza un paso adelante en el camino hacia el reconocimiento de derechos individuales de los ciudadanos en un contexto en el que dicho margen parece cerrarse peligrosamente – repárese en la normativa de faltas de la Ciudad de Buenos Aires - con el embate cada vez mayor de los restantes poderes del Estado en claro y preocupante detrimento de aquellos.-

Dres. Federico A. Borzi Cirilli y Lucia L. Marini

www.estudioborzicirilli.com.ar

Publicado en www.saij.jus.gov.ar, 19 de Noviembre de 2009.-

Ingreso a Infojus: 18 de Marzo de 2010.-

La nulidad como vehículo de las garantías constitucionales

“G., F.”. Nulidad. Asociación ilícita. CCC, Sala B de Feria, c. 52. (Inst. 30/164) Rta. 24/07/2009.-

§ 1. Hechos.-

Cabe describir brevemente lo sucedido en el caso a analizar. El imputado se encontraba en el interior de su automóvil estacionado efectuando anotaciones en su agenda (según se pudo descubrir después, las mismas se referían a movimientos de vecinos del barrio). A raíz de ello, y ante las explicaciones contradictorias que brindó, fue detenido por personal policial y secuestrada su agenda. Posteriormente, ya con intervención del juez competente, se le secuestraron teléfonos celulares, se dispusieron intervenciones telefónicas, se lo citó a prestar declaración indagatoria y finalmente se dispuso su procesamiento, el cual fue confirmado por la Sala VII de la Excma. Cámara de Apelaciones.

Frente a ello, la defensa planteó, en principio, la nulidad de la detención y del secuestro de los efectos de su pertenencia. Asimismo, impugnó el resto de las medidas dispuestas por el juez relacionadas con las anteriores.

§ 2. Pronunciamiento.-

La Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, por intermedio de su Sala B de feria, resolvió no hacer lugar al planteo de nulidad ratificando el accionar policial con base en las facultades que la Ley Orgánica de la Policía Federal Argentina le confiere a las autoridades de prevención en su artículo 3, incisos 1 y 2 (Decreto ley 333/58, ratificado por la ley 14.467) además de la ley procesal, de la que no hace referencia específica. En relación al aspecto probatorio, fundó la resolución en los dichos de los policías actuantes, la comunicación efectuada por un tercero al Comando Radioeléctrico y el hecho de que el causante se mostró nervioso y dio explicaciones contradictorias de su presencia en el lugar de la aprehensión.

En conclusión, se resolvió que el accionar policial estuvo sustentado en una sospecha razonable basada en circunstancias indubitablemente objetivas, que sucesivamente el oficial fue verificando, y no en meras subjetividades ni corazonadas.

§ 3. Comentario.-

a.- Aspectos constitucionales

A la hora de efectuar un comentario sobre la resolución en crisis, no podemos soslayar la referencia a nuestra Constitución Nacional que en su artículo 18 dispone claramente que: “Nadie puede ser… arrestado sin orden escrita de autoridad competente.”

Asimismo, y esto es aquí fundamental, en su artículo 19 prescribe un ámbito de intimidad protegido: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados...”

La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires va más allá, y prevé en su artículo 13: “…Los funcionarios se atienen estrictamente a las siguientes reglas: 1. Nadie puede ser privado de su libertad sin una orden escrita y fundada emanada de autoridad judicial competente, salvo caso de flagrante delito con inmediata comunicación al juez. (…) 9. Se erradica de la legislación de la Ciudad y no puede establecerse en el futuro ninguna norma que implique, expresa o tácitamente, peligrosidad sin delito, cualquier manifestación de derecho penal de autor o sanción de acciones que no afecten derechos individuales ni colectivos.”

Es claro que en el sub examine los funcionarios policiales actuaron sin orden judicial desoyendo la garantía que establece imperativamente la necesidad de una orden judicial previo a detener a un ciudadano.

Ahora bien, más allá de la cita obrante en el pronunciamiento a la Ley Orgánica de la Policía Federal (1) que a mi juicio nada aporta al presente, cabe indagar si el proceder policial se adecuó a la ley procesal penal que regula las garantías constitucionales referidas.

b.- Aspectos procesales

El artículo 284 del CPPN prescribe cuatro casos en los que la prevención podrá omitir la solicitud de orden judicial previo proceder a la detención. En ese sentido, en el sub examine no se vislumbra objetivamente que el imputado se dispusiera a cometer algún ilícito, ni que se había fugado estando legalmente detenido. Tampoco se podían deducir de su conducta indicios vehementes de culpabilidad, ni se lo encontró en el acto mismo de cometer alguno de los ilícitos que se le imputan.

Por su parte, el artículo 230 bis del ritual refiere que: “Los funcionarios de la policía y fuerza de seguridad, sin orden judicial, podrán requisar a las personas e inspeccionar los efectos personales que lleven consigo, así como el interior de los vehículos, aeronaves y buques, de cualquier clase, con la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemente provenientes o constitutivas de un delito o de elementos que pudieran ser utilizados para la comisión de un hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo siempre que sean realizadas: a) con la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de persona o vehículo determinado; y, b) en la vía pública o en lugares de acceso público. (…) Tratándose de un operativo público de prevención podrán proceder a la inspección de vehículos.”

Se ha dicho que circunstancias concomitantes son: “Aquellas que se advierten durante la requisa o la inspección motivada por elementos objetivos previos y que refuerzan la convicción de hallar cosas constitutivas o provenientes de un delito” (2)

Más allá de la imprecisa redacción de la norma, la misma hace referencia a ‘delito’ y a ‘hecho delictivo’. Entrando al análisis de los hechos, se mencionan dos tipos penales en los que se habría encuadrado la situación; el previsto en el artículo 210 del CP (Asociación ilícita) y el del artículo 164 (Robo). Sin embargo, la conducta –objetivamente entendida- sería: ‘un hombre dentro de su automóvil estacionado en la calle efectuando anotaciones en su agenda’.

Encuadrar el hecho, siquiera liminarmente, en alguno de los tipos penales mencionados parece una tarea por demás dificultosa. A nuestro modesto entender, en el presente caso se ha efectuado una punición de actos preparatorios, absolutamente vedada en el ámbito penal, en razón de la cual se ha violado el ámbito de intimidad protegido constitucionalmente por el citado artículo 19 de la CN. El mismo pronunciamiento reafirma esta tesitura al referir que el imputado “claramente materializaba funciones de inteligencia sobre sendos inmuebles sitos en la calle”.

Es que cabe, sin más, hacer referencia a los bienes jurídicos tutelados por las figuras delictivas de mención. La primera tiene como objeto tutelar el orden público; basta releer los hechos bajo juzgamiento para dilucidar que mal puede un individuo afectar el orden público estando sentado en su automóvil efectuando anotaciones en su agenda. En referencia a la segunda figura legal, que tutela el derecho de propiedad de los ciudadanos, en el sub examine es evidente no ha sido afectado en aspecto alguno.

Además de ello, no se secuestraron elementos provenientes de un ilícito ni potencialmente capaces de coadyuvar al realizamiento de alguno. Repárese que una agenda no constituye un elemento idóneo para efectuar un robo, más que prepararlo o planearlo por escrito si se quiere - nos encontraríamos en el plano de los actos preparatorios como se dijo- En relación al delito de asociación ilícita, más inverosímil aun resulta la posibilidad de subsumir el hecho teniendo en cuenta que el imputado se encontraba en soledad, con una agenda en su poder cuyas anotaciones pudieron descubrirse – obviamente - luego del secuestro efectuado, sin intervenir en ilícito alguno.

Para que resulte válida la actuación prevencional, la representación mental que tiene que hacer el agente debe tener una base particularizada y objetiva para sospechar la existencia de actividad criminal respecto de una persona en particular (`a particularized and objetive basis for suspecting the particular person stopped for criminal activity´)”(3) De otro modo, dejaríamos sujeta a la voluntad exclusiva de los funcionarios policiales, sin posibilidad de control alguno posterior, la libertad de cualquier persona que pretenda, como en el caso, sentarse en la vía pública a tomar una gaseosa o mantenerse sentada en su automóvil estacionado efectuando anotaciones.

c.- Aplicación de la regla de exclusión probatoria

En tal sentido, entendemos que han sido soslayadas por el personal policial las garantías constitucionales mencionadas anteriormente, por lo que debió declararse la nulidad de la aprehensión y del secuestro sin orden judicial fuera de los casos de excepción previstos procesalmente, ello por aplicación de la regla de exclusión probatoria.

En la comparación entre el interés estatal en reprimir los delitos y el respeto por las garantías individuales, debe darse primacía a estas últimas. La regla de exclusión a su vez permite dilucidar no sólo el alcance de nuestros derechos sino el de las obligaciones de los agentes del orden. Se vería comprometida la garantía constitucional del debido proceso si se permitiese que se utilicen en contra de un individuo pruebas obtenidas en violación a sus derechos básicos.

En ese sentido rige, junto a los artículo 18, 19 y 75 inciso 22 de la CN y el 13 la CCABA, el artículo 167, inciso 2º, del ritual en cuanto prevé la nulidad de los actos en los que la participación del juez sea obligatoria ya que, al no presentarse todos los requisitos que habiliten la requisa y el secuestro ‘motus propio’ de los agentes de prevención, la orden judicial devenía ineludible.

d.- Frutos del árbol venenoso - Inexistencia de cauces independientes de investigación

Asimismo, no existiendo cursos paralelos de investigación que permitiesen sostener la pesquisa por otros medios que no fuesen los obtenidos con la requisa y el secuestro ilegales, el resto de las medidas dispuestas por el juez competente constituyen frutos del árbol venenoso.

Que luego del secuestro de la agenda se haya descubierto que las anotaciones se referían a la descripción de movimientos de vecinos del barrio no puede justificar objetivamente los actos del personal policial que al momento de aprehender y secuestrar actuó motivado por puro ‘olfato’, es decir, motivos de índole totalmente subjetiva.

Se ha dicho que: “La inexistencia de fundamentos para proceder en el modo cuestionado no puede legitimarse por el resultado obtenido… pues, obviamente, las razones justificantes del proceder policial deben existir en el momento en que se lleva a cabo y no posteriormente. En estas condiciones, es forzoso concluir que la detención cuestionada ha sido dispuesta extramuros del art. 18 de la Constitución Nacional” (4)

En relación a la nulidad de los actos cumplidos en violación de garantías y su comunicabilidad con los conectados a aquellos, se ha dicho: “De la violación de una garantía fundamental no puede derivarse un perjuicio para el afectado, pues sería tanto como volver a desconocer aquella garantía al aprovechar lo que resulta de su quebrantamiento.” (5)

Es clara la CCABA al disponer que: “Son nulos los actos que vulneren garantías procesales y todas las pruebas que se hubieren obtenido como resultado de los mismos…”

Ha destacado Carrió, con cita de precedentes de la Corte, el fundamento ético de la regla de exclusión: “Otorgar valor al resultado de un delito (se refiere al cometido por los agentes del orden al obtener la prueba) y apoyar sobre él una sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito…” (6)

En un caso análogo al presente, La Sala IV de la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal ha dicho: “El hecho que el imputado se encontrara bebiendo, aparentemente una gaseosa en la vía pública a horas de la tarde, vestido con el uniforme de trabajo, no evidenciaba signos de estar cometiendo o por cometer algún delito…”

“La requisa personal en la forma y circunstancias que se realizó, vulnera el ámbito de libertad personal, siempre que Navarro fue requisado sin mediar la orden judicial respectiva y sin las excepciones que brinda nuestro ordenamiento procesal.”

“Tampoco existieron en autos, motivos de urgencia ni de flagrancia, por lo que la requisa fue desde su inicio irregular, afectando de esta forma la validez del material estupefaciente secuestrado a consecuencia, ello en consonancia con lo que predica la doctrina acerca de la regla de exclusión.” (fs. 99/100 vta.).”

“Conforme lo adelantado supra, encuentro que no se ha dado, en el caso, la situación de flagrancia o demás circunstancias previstas en el art. 284 del C.P.P.N. ni las circunstancias previas o concomitantes del art. 230 bis del C.P.P.N.” (7)

Vale referir el célebre caso Daray en el que nuestro Máximo Tribunal afirmó: “En este caso los agentes de policía no presenciaron la comisión de ningún delito, ni dejaron constancia de que tuviesen, al momento de detener al señor Garvin, ningún indicio que pudiera razonablemente sustentar la sospecha de su vinculación con la comisión de un delito. Al contrario, no se advierte qué tiene de sospechoso que una persona conduzca su propio automóvil, portando la documentación habilitante expedida a su nombre” (8)

§ 4. Conclusión

De lo expuesto, podemos sostener que el instituto de la nulidad, en gran parte de los casos, funciona como vehículo de las garantías constitucionales permitiendo la materialización de las mismas. Sin perjuicio de ello, en la práctica las nulidades son sistemáticamente rechazadas, desconociéndose, en esos casos, la vigencia de una garantía constitucional. Ello sucedió en el fallo analizado donde resulta evidente el soslayamiento del derecho a la intimidad del imputado.

Si bien es cierto que aquí, luego de investigaciones posteriores a la detención, se llegó a la conclusión de que el imputado estaba involucrado en los hechos de marras, cabe preguntarse qué hubiera sucedido si la persona detenida estaba simplemente aguardando a un familiar en el auto y mientras tanto anotaba en su agenda actividades para el día siguiente.

Adviértase que no se está proponiendo la facilitación del delito, ni la impunidad de sus autores. Es que, teniendo en cuenta que las garantías constitucionales ya se encuentran limitadas por la ley procesal, reglamentaria de las mismas, no podemos permitir su avasallamiento en pos del interés estatal en reprimir los delitos. Cuando exista tensión entre el citado interés estatal y el respeto por los derechos individuales, siempre deberán prevalecer éstos últimos pues este resulta ser el fundamento principal de un estado que se precie de derecho.-

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1.- Art. 3: “Son funciones de la Policía Federal: 1. - Prevenir los delitos de la competencia de los jueces de la Nación: 2. - Averiguar los delitos de la competencia de los jueces de la Nación, practicar las diligencias para asegurar su prueba, descubrir a los autores y partícipes, entregándolos a la Justicia, con los deberes y atribuciones que a la policía confiere el Código de Procedimientos en lo Criminal…” (Decreto ley 333/58, ratificado por la ley 14.467)

2.- CNCP, Sala IV -con diferente integración- Causa Nro. 5231, “ORDINOLA, Eric Ángel de la Cruz, Rta. el 15/03/06, Reg. Nro.7312.4, con cita del voto de la Dra. Berraz de Vidal en la Causa Nro. 5597, “GONZALEZ PEREYRA, Marciano s/recurso de casación”, rta. el 20/09/05, Reg. Nro. 6889.

3.- CSJN Fallos 321:2947

4.- CSJN Fallos: 321:2947

5.- CCC, Sala III (LL, 1982-D- 256)

6.- CARRIÓ, A D. “Garantías Constitucionales en el proceso penal” Ed. Hammurabi 2006, p. 307. Con citas de ‘Montenegro’ y ‘Fiorentino’.

7.- CNCP, Sala IV, c. 8121 (Hornos, Diez Ojeda, González Palazzo) Rta. 15/10/2008, c. 8121

8.- CSJN Fallos 317: 1985

Dres. Federico A. Borzi Cirilli y Lucía L. Marini

www.estudioborzicirilli.com.ar

Publicado en www.saij.jus.gov.ar, 16 de Octubre de 2009.-

Ingreso a Infojus: 12 de Marzo de 2010.-

Citado en Suplemento Penal 2012 Noviembre, 27 (LA LEY 2012-F, 497) 'La regla de exclusión y las prohibiciones probatorias' Sánchez Kalbermatten, Alejandro Fallo comentado: Tribunal Supremo de España, sala Penal ~ 2012-02-09 ~ Garzon Real, Baltazar

Y un día… la Constitución estuvo primero

Comentario al fallo de la Cámara Criminal y Correccional - Sala B de Feria - del mes de Julio de 2009, Incidente de apelación de procesamiento por encubrimiento agravado en concurso ideal con portación de arma de guerra sin autorización legal agravada

El 5 de mayo de 2004, la ley 25.886 incorporó a nuestro Código Penal el artículo 189 bis que en su segundo párrafo, reza: “La simple tenencia de armas de fuego de uso civil, sin la debida autorización legal, será reprimida con prisión de 6 (seis) meses a 2 (dos) años y multa de mil pesos ($ 1.000.-) a diez mil pesos ($ 10.000.-)”. La misma norma, en su último párrafo, agrava la penalidad para dicha figura estableciendo: “El que registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, o se encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión anterior y portare un arma de fuego de cualquier calibre, será reprimido con prisión de cuatro (4) a diez (10) años”.

A través del precedente que aquí comentamos ha quedado demostrado una vez más que la legislación penal de coyuntura, es decir, la creada en virtud de acontecimientos puntuales de alta repercusión pública, generalmente no logra superar el transcurso del tiempo e incumple con una de las premisas fundamentales que debe respetar toda norma: proveer seguridad jurídica.

La citada norma, declarada inconstitucional por la Cámara interviniente, fue concebida en virtud del denominado “Efecto Blumberg”, desafortunado hecho delictivo que terminó con la vida del hijo del Sr. Blumberg, el cual generó en toda la sociedad lo que suele suceder frecuentemente, sólo que esta vez con mayor vigor e influencia: el pedido de endurecimiento de penas como respuesta a la creciente inseguridad que vivía el país en ese entonces.

El problema que se plantea es el siguiente: las leyes, en este caso de naturaleza penal, deben regir un conjunto indeterminado de hechos, a lo largo de un período indeterminado de tiempo, debiendo soportar, entre otros, cambios sociales, económicos y culturales. Sin embargo, cuando se legisla con la mira puesta en un hecho particular, el único resultado posible de obtener es el fracaso. Tal es lo que ocurre con esta norma que llegó a regir poco más de cinco años, luego de los cuales fue declarada inconstitucional por no armonizar con el Código Penal que data de 1922.

Como se ha visto, y bien ha desarrollado la Cámara, la norma declarada incompatible con nuestra Constitución Nacional no respeta, en lo más mínimo, principios elementales de nuestro ordenamiento, y en particular nos referimos a los principios que rigen el derecho represivo, y que serán desarrollados a continuación, deviniendo, en consecuencia, correcta, e imitable, la decisión tomada por los magistrados votantes.

Ya entrando en el análisis técnico, en primer lugar nos referiremos al denominado principio de legalidad que, como sabemos, tiene como principal objeto que la ley sea estricta, lo que implica que debe ajustarse con precisión al hecho bajo análisis, sin extender su alcance a hechos diversos al alcanzado por la norma

En concreto, el hecho en el que se afinca el presente tipo penal es la ‘portación de arma’, por lo cual, agravar su penalidad con sustento en un hecho anterior en virtud del cual el sujeto registra antecedentes, excedería los límites de la ley estricta y afectaría el principio mencionado arriba.

Asimismo, entendemos que ha sido soslayado el principio de lesividad conforme al cual para que una conducta sea punible tiene que, necesariamente, afectar a terceros; y tratándose de una agravante, la misma debería basarse en una mayor lesividad. Ahora bien, ¿En qué aspecto sería mayor la lesividad si el agente registra antecedentes o no?

Si partimos de un fundamento de la pena basado en un concepto de prevención especial negativa de acuerdo al cual se pretende neutralizar al autor de un hecho, la mayor lesividad estaría dada por la mayor peligrosidad del autor, de modo que estaría justificándose desde esta postura la mayor gravedad de la pena. Sin embargo, en un derecho penal de acto como el que nos rige, y operando el concepto de lesividad dentro del acto mismo objeto de sanción, dicha tesitura no podría tener favorable recepción, toda vez que no importan los hecho anteriores que hubiese cometido el sujeto sino la gravedad del hecho actual que se encuentra bajo sanción. De acuerdo a este razonamiento parecería, en principio, que se está afectando otro principio constitucional, el ne bis in idem.

En ese sentido, ZAFFARONI ha entendido en su voto como camarista de la Sala V del Crimen en el precedente ‘Varela, L. R s/ Liberad Condicional’ que el no otorgar la liberad condicional por ser la persona reincidente, atenta contra el ne bis in idem, en tanto toma en cuenta nuevamente un delito ya juzgado. Lo mismo ocurriría al aplicar la agravante al sub examine, endureciendo la pena a causa de la reincidencia.

Sin embargo, recordemos que el ne bis in idem impide la persecución penal múltiple por un mismo hecho. El tribunal afirma que pese a que el imputado fue condenado y declarado reincidente, se vuelve a valorar esa circunstancia previa, ajena al hecho que es objeto de tratamiento. Disentimos con la postura mantenida por el tribunal en este aspecto. Es que el ne bis in idem impide que una persona sea perseguida por un hecho ya juzgado o investigado; en este caso, agravar la pena por ser el autor reincidente implica atribuirle consecuencias jurídicas más gravosas a un nuevo hecho, pero no perseguirlo ni juzgarlo nuevamente. Como consecuencia de ello no tendríamos identidad de objeto, aunque sí de sujeto y de causa, siendo imprescindible la presencia concomitante de los tres elementos para que opere la garantía.

Otro principio que entendemos soslayado es el de culpabilidad en virtud del cual, para imputar un daño o un peligro a un bien jurídico, debe previamente constatarse el vínculo subjetivo del mismo con el autor. Lo contrario equivaldría a degradar al sujeto a una cosa.

Al respecto, MAIER ha dicho que el lugar preciso para la crítica de la reincidencia es el principio de culpabilidad, comprendido como responsabilidad por lo hecho, propio del derecho penal material, entendido como derecho penal de acto… En cambio, en el sub examine no se reprime más gravemente porque se ha perpetrado una infracción más grave… sino únicamente porque se juzga a un autor especifico, a alguien que de antemano se etiqueta genéricamente, estableciéndose para él, si se quiere, un Código Penal especial, con penas más graves que las normales según la valoración del hecho.

ZAFFARONI va un poco más allá al entender que en los casos de reincidencia habría por lo general una menor culpabilidad del sujeto en virtud del aumento del nivel de vulnerabilidad del mismo, generado por un anterior ejercicio del poder punitivo, lo que obliga en términos de teoría de la responsabilidad a acotar el marco de la respuesta frente al delito; puesto que si el efecto más trascendente de la prisionalización es la reincidencia, el estado no puede agravar la pena del segundo delito que ha contribuido a causar.

En síntesis, la mayor reacción punitiva estatal materializada en la agravante por antecedentes encontraría sustento, más que en el hecho concreto, en la peligrosidad del autor entendida como un mayor peligro de que quien cometió un delito vuelva a cometerlo en un futuro. Sin embargo, como vimos, no corresponde aumentar la persecución penal, o sus penalidades, soslayando preceptos constitucionales. En tal sentido, el interés estatal en punir las conductas nunca puede ir en detrimento de las garantías individuales; y conforme al principio pro homine, ante la interpretación de una norma de forma más gravosa para el individuo y una interpretación menos restrictiva de sus derechos constitucionales, siempre deberá prevalecer la segunda. Como consecuencia de ello, y en tanto resulta imposible realizar una interpretación armónica de esta norma con el resto del ordenamiento jurídico, su descalificación resulta inexorable.

Dres. Lucia L. Marini y Federico A. Borzi Cirilli
www.estudioborzicirilli.com.ar
Publicado en www.saij.jus.gov.ar, 2 de Septiembre de 2009.-
Ingreso a Infojus: 09 de Marzo de 2010.-

La razón de ser de 'Penalismo Crítico'

La principal motivación que encontramos para fundar este medio es la de exponer una visión independiente de nuestro derecho penal actual a la luz de las garantías constitucionales, partiendo desde nuestra perspectiva, es decir, la del ejercicio profesional particular en el fuero penal de la provincia de Buenos Aires y de nuestra Capital Federal. Adviértase que los magistrados exponen sus ideas a través de sus resoluciones, mientras que los letrados particulares, más allá de nuestro fin fundamental que es la defensa de los intereses de nuestros clientes, muchas veces no encontramos vías para la expresión de nuestras ideas más allá del ámbito mencionado. En tal sentido, encontramos otra motivación para el nacimiento de 'Penalismo Crítico' y es la de abrir un espacio de reflexión entre nuestras ideas y las de colegas y profesionales de disciplinas interconectadas con el derecho penal. Concretamente, se analizarán pronunciamientos judiciales actuales del fuero penal nacional y provincial, así como cuestiones atinentes a los derechos individuales de los ciudadanos, teniendo como prisma, fundamentalmente, el criterio de 'Supremacía Constitucional' que debe guiar en todo momento tanto su actuación, como la nuestra.-