Apuntes sobre los estereotipos del siglo XXI

La visión futurista de George Orwell en su obra titulada ‘1984’ exponía una sociedad imaginaria, localizada en la futura Inglaterra, que se encontraba divida en dos grupos: los miembros del ‘Partido Único’ - que vivían obnubilados por una completa y atroz represión – y una masa de gente extremadamente pobre que vivía constantemente atemorizada y aislada de la política. En aquella obra, el ‘Gran Hermano’ - líder del Partido Único - buscaba controlar, desde los actos exteriores de cada habitante, hasta el propio pensamiento de cada uno de ellos. Como veremos más adelante, esto ya no parece tan ajeno a nuestro sistema penal actual.

Es por todos conocida la teoría explicada por Eugenio R. Zaffaroni sobre las formas en que el sistema penal capta a determinadas personas. Así, se llama ‘Criminalización primaria’ al programa proyectado por el legislador describiendo conductas delictivas que, de cometerse, acarrearán a su autor una pena. Sin embargo, esa primigenia planificación punitiva se concreta en la llamada ‘Criminalización secundaria’, la cual ya no es realizada por el legislador sino por las agencias ejecutivas que seleccionarán e ingresarán a determinados sujetos al sistema penal.

En este punto debemos preguntarnos: ¿En base a qué criterios seleccionan dichas agencias a las personas que ingresarán al sistema penal? ¿Qué factores influirán en sus decisiones?

Es también por todos conocido el concepto de ‘estereotipo’, el cual resulta ser un criterio decisivo a la hora de materializar esa última criminalización secundaria. Los estereotipos, siguiendo al maestro antes citado, son: ‘Prefiguraciones negativas (Prejuicios) de determinada categoría de personas o grupos que por apariencia o conducta se tienen por sospechosas’.

Estos conceptos ya clásicos de selección vienen a insertarse en los nuevos tiempos que corren, aunque bajo nuevos ropajes y mediante nuevas tecnologías.

Dentro de este panorama, encontramos las recientemente famosas ‘cámaras de seguridad’ que se han instalado tanto en el marco de la Ciudad de Buenos Aires como en la provincia de Buenos Aires, a los efectos de obtener grabaciones de eventuales hechos delictivos y, según algunos, ‘prevenir el delito’.

Ahora, veamos si existe una relación entre estos cambios tecnológicos y los viejos conceptos de ‘criminalización según estereotipos’ antes vistos.

En el citado caso de las cámaras de seguridad, la vinculación es evidente. Si la idea no es imitar lo realizado en Londres - que cuenta con 10.524 cámaras monitoreadas por la policía, pero que suman unas 500.000 si se cuentan los equipos privados – necesariamente se deben elegir los lugares en los cuales colocar dichos artefactos.

Pero, ¿Cuáles creen que son los lugares en que se colocan las cámaras de seguridad en nuestro país? Por ejemplo, en la zona norte de la provincia de Buenos Aires, la Municipalidad de Vicente López - que ya cuenta con un sistema de cámaras de seguridad en su territorio - no tuvo reparos en afirmar que los artefactos en cuestión fueron colocados en zonas de ‘alto riesgo’. Otro lugar favorito en el que mayoritariamente son colocadas las cámaras de seguridad, sobre todo en la Ciudad de Buenos Aires, lo constituyen los lugares y espacios públicos como plazas y parques.

Y en aquellos partidos de zona oeste - como es el caso de General Rodríguez - en los que se consultó a los vecinos de la zona donde colocar las cámaras, ¿A quiénes creen que se consultó? A aquel joven de clase baja que no tuvo la posibilidad de estudiar una carrera universitaria y a duras penas se mantiene haciendo ‘changas’ por no poder conseguir un trabajo estable, o a los señores de clase media alta o de clase alta, propietarios de una empresa, comerciantes, profesionales o a aquellos políticos que ocupan importantes cargos públicos.

En igual orden de ideas, la explosión de los medios de comunicación – en concreto el advenimiento de los canales de noticias al aire 24 hs. - y la utilización de la política criminal como medio proselitista o de promoción a cargos políticos, constituyen nuevos ámbitos para el desarrollo de los estereotipos en el siglo que transitamos.

A mi entender, dentro de ese panorama, actualmente los medios masivos de comunicación son los principales forjadores de estereotipos criminales, por lo menos en nuestro país. De este modo, los permanentes reclamos por ‘justicia’, endurecimiento de penas, prisión efectiva para menores de edad, la limitación de excarcelaciones y las frecuentes críticas a magistrados respetuosos de nuestra Constitución Nacional, son estandartes principales mediante los cuales los medios de comunicación influyen en la opinión pública y en el propio sistema penal.

No podemos dejar de lado los ‘mega operativos’ – generalmente promocionados por altos funcionarios, incluido muchas veces el propio Gobernador de la provincia de Buenos Aires - que mediante un desbocado accionar se aplican a zonas de casas pobres y precarias. Dichos allanamientos, la mayoría de las veces con pocos fundamentos y menos motivos objetivos para su realización, sirven más a objetivos proselitistas que de política criminal. Recientemente tuvimos la posibilidad de observar un operativo de enormes proporciones – al punto que abarcó personal policial de los Departamentos Judiciales de la Matanza, Zárate Campana y Lomas de Zamora – con motivo del robo a un vehículo blindado. Luego de más de treinta y tantos allanamientos, y habiéndose secuestrado una numerosa serie de elementos como celulares, dinero, armas, etcétera, se concluyó que ninguno de dichos elementos provenientes de aquellas diligencias tenía relación alguna con aquel hecho delictivo que supuestamente originó los procedimientos.

Ahora bien, ¿Podemos extraer a esta altura algunas conclusiones de estos pocos datos de la realidad tomados al azar? No me cabe duda que seguimos criminalizando conforme a estereotipos, aunque actualmente no dependemos exclusivamente de las agencias policiales a fin de que decidan en donde buscar a sus clientes para el sistema penal. Ahora, por ejemplo, las propias cámaras de seguridad estratégicamente colocadas en determinadas zonas llamadas ‘críticas’, o los directivos de los canales de noticias 24 hs., dirigirán la criminalización en forma automática.

Está claro que si las cámaras son colocadas en la Villa 1-11-14, lógicamente tendrá una posibilidad evidentemente mayor de ser criminalizado un pobre habitante de dichos asentamientos, respecto de que aquel ciudadano que, no sólo no tiene cámaras en su vecindario que lo puedan captar, sino que tampoco responde a los clásicos estereotipos criminales.

Ésto no hace más que abonar el hecho de que las nuevas tecnologías y la explosión de los medios masivos de comunicación, en su efecto sobre el sistema penal, simplemente constituyen nuevos vehículos para seguir esgrimiendo y aplicando las mismas categorías estereotípicas del pasado, aunque esta vez con mucho mayor intensidad, dirección y menos discreción.

En concreto, a diferencia de lo que sucede en otros países del mundo en el sentido de que los estereotipos van cambiando de acuerdo a las épocas (En Estados Unidos en un principio eran los habitantes de raza negra, luego los comunistas, ahora los terroristas) en nuestro país seguimos estigmatizando no en base a razas (Adviértase que nuestra población está principalmente integrada por inmigrantes de diversas partes del mundo) sino en base a condiciones sociales, recayendo sobre las clases más postergadas toda la carga negativa de simbolismos.

Si bien las conclusiones volcadas en este esbozo pueden parecer habituales al lector, el hecho de acostumbrarnos a lo que ‘está mal’ no significa que pase a ‘estar bien’. Es que nunca debemos olvidar que una de las características fundamentales de un Estado de Derecho como lo es la República Argentina – por oposición a los Estados Totalitarios como el plasmado en la novela ‘1984’ antes citada - es que posea un derecho penal ‘de acto’ que sólo permita el ejercicio de poder punitivo – es decir, la aplicación de sanciones penales - en base a conductas concretas de la realidad y jamás con fundamento exclusivo en las características del autor de las mismas.

El ‘Gran Hermano’ de George Orwell - que buscaba reprimir todo aquello que no se correspondiera con el pensamiento de su partido - planificó un sistema de control hacia los habitantes durante las 24 hs. del día y en cualquier parte de Londres. Así, terminó criminalizando, más allá de las conductas concretas, a todos aquellos que no reunieran las características de los afiliados al partido y no pensaran en concordancia a él. A pesar de lo que parece ser una aproximación cada vez mayor entre la ciencia ficción y la realidad, no podemos abrir paso a su avance permitiendo que se allanen espacios de libertad reservados a la intimidad de cada habitante ni mucho menos que se reprima penalmente todo aquello que no constituya una conducta exterior que encuadre estrictamente en las previsiones penales del legislador.-

Dr. Federico A. Borzi Cirilli

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Tensiones entre política criminal y el principio de legalidad

"En busca de una tercera postura..."

1.- Palabras preliminares

Sabemos que en todo proceso penal existe una tensión permanente entre dos intereses siempre contrapuestos: Por un lado el interés del Estado en pos de perseguir el crimen y juzgar a sus responsables y, por el otro, el interés del imputado en que se respeten sus derechos constitucionales durante el procedimiento penal. Esta contraposición, figurándose imaginariamente en una ‘balanza’ que se inclina por momentos hacia uno y por momentos hacia otro de los extremos, nunca debe terminar totalmente sesgada hacia alguno de ellos, so pena de correr riesgo el equilibrio del ordenamiento.

De este modo, tanto si el poder punitivo del Estado fuese ilimitado y las garantías de los ciudadanos sometidos a proceso fuesen una mera ‘fachada’, perpetrándose a sus espaldas las mayores injusticias, permitiendo que se enjuicie – y hasta encarcele – a inocentes; así como en el caso en que las garantías fuesen ‘absolutas’ por lo cual sería imposible llegar a juzgar a los responsables de los crímenes cometidos; esa balanza perdería su equilibrio original quedando completamente inclinada hacia uno de los lados. Claro está que en muchos casos deberemos, si se quiere, privilegiar uno de ellos en perjuicio del otro, pero nunca estará permitido que dicha opción resulte arbitrariamente tomada y sus consecuencias resulten inaceptables en términos de razonabilidad.

En el caso comentado, la tensión recién caracterizada encuentra su materialización, por un lado, en la tesis que considera a los tipos penales de homicidio y lesiones en riña constitucionalmente válidos –postura adoptada por la mayoría de la Corte junto al Dr. Zaffaroni-, y por el otro, en la sostenida por el Dr. Fayt en su disidencia, en cuanto resuelve que los tipos en cuestión no resultan constitucionalmente válidos. Pese a que resulta complejo encontrar posturas diferentes a los dos extremos citados, intentaremos esbozar nuestras ideas al respecto esperando aporten al lector una nueva visión de la cuestión, previo a lo cual reseñaremos sucintamente los hechos que fueron materia de pronunciamiento y la sentencia que finalmente recayó.

2.- Antecedentes del caso
Un Tribunal de Neuquén condenó a Omar Antiñir y a Miguel Parra Sánchez a la pena de 3 años de prisión por considerarlos coautores de los delitos de homicidio en riña en concurso real con lesiones leves en riña, y a Néstor Antiñir a la pena de 2 años y 6 meses de prisión por considerarlo coautor del delito de homicidio en riña, basándose dicha sentencia en que se tuvo debidamente acreditado que la conducta de golpear a las víctimas significó "ejercer violencia" en el contexto de una riña, y que tal conducta resulta generalmente idónea para producir el resultado de muerte o de lesiones.

Contra esta condena, el defensor planteó la inconstitucionalidad de las figuras previstas en los artículos 95 y 96 del Código Penal por entender que vulneran el principio de culpabilidad al crear una ficción de autoría bajo la estructura de un delito de sospecha, y la falta de pruebas - que debería llevar a una absolución - resulta reemplazada por una condena menor que la correspondiente al delito que no se logró acreditar. Así, no sólo se afectaría la presunción de inocencia, sino que también se generaría una presunción de responsabilidad penal en virtud de la cual se ha de considerar autor de lesiones u homicidio en riña a todos los que habiendo participado en ella hubieran ejercido violencia sobre la víctima por el solo hecho de haberla ejercido.

Ante este planteo, el Tribunal Superior de Justicia de Neuquén afirmó la constitucionalidad de las mencionadas figuras; dándose lugar al recurso extraordinario por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

3.- La sentencia de nuestro Máximo Tribunal. Sus dos posturas

La mayoría de la Corte resolvió sostener la validez constitucional de los tipos penales en cuestión, fundamentalmente, con base en tres pilares: a.- Que el ejercicio de violencia - en tanto verbo típico exigido por las figuras en cuestión - representa la creación de un riesgo cierto y previsible cuyas consecuencias, pese a que no pueden ser totalmente controladas por parte de quien interviene en la riña, deben ser soportadas por la misma; b.- Que la interpretación de los tipos debe sujetarse a límites estrictos a fin de evitar la mera atribución de responsabilidad objetiva , así como soslayar el principio de inocencia e invertir de la carga de la prueba; y c.- Que dado que en la hipótesis planteada por los tipos no se cuenta con técnicas de investigación y elementos de prueba suficientemente idóneos para esclarecer los hechos, la estructura típica viene a zanjar dichas falencias. (Considerandos 12, 14 y 11 respectivamente).

El ministro Zaffaroni, que acompaña a la mayoría según su voto, fundamenta la constitucionalidad de modo parcialmente distinto. Así, agrega como elemento del tipo el carácter ‘tumultuario’ de la riña, ya que sólo en esa clase de eventos resulta imposible establecer autorías y participaciones; en caso de que no concurra dicha característica se aplicarían los tipos clásicos de homicidio y lesiones (arts. 79, 89 y cc del CP). Concluye en el considerando 16º, sintetizando su postura, que: “No se está violando el principio de la duda: no hay duda alguna respecto de que el agente participó en una riña o agresión tumultuaria, que quiso hacerlo, que ejerció violencia sobre la persona que resultó muerta o lesionada, que el tumulto impide establecer la autoría y que la muerte o las lesiones fueron causadas por la violencia de la riña o de la agresión y no por cualquier factor externo. No se pone a su cargo el homicidio por presunción, sino su propia conducta de autoría de intervención en riña o agresión tumultuaria con violencia sobre quien resulta muerto o herido”.-

Contrariamente a lo que resuelve la mayoría, el ministro Fayt propone en su disidencia la inaplicabilidad de los tipos penales en cuestión, fundamentalmente, en mérito a que los mismos vulneran garantías constitucionales tales como los principios de inocencia, culpabilidad y legalidad. En concreto, plantea que dichas figuras legales llevan ínsita una imputación objetiva, mediante una laxitud del concepto de creación de riesgo, no resultando suficiente que la violencia ejercida guarde relación causal con el resultado para imputárselo al agente. En tal sentido, los tipos encubren una indeterminación de la autoría como salvoconducto para solucionar un problema netamente probatorio; todo lo cual genera que estas figuras no puedan considerarse dignas de los principios constitucionales mencionados anteriormente.

4.- En busca de una tercera postura…
Independientemente de que tomemos partido por una u otra de las posturas antecedentes o propongamos una nueva, y sin perjuicio de los fundamentos brindados por los distinguidos magistrados de nuestro Máximo Tribunal, desde nuestra óptica pensamos que resulta indispensable vislumbrar qué consecuencias prácticas genera la implementación de una u otra tesis y, en base al grado de satisfacción o insatisfacción que obtengamos a partir de ello, analizar la posibilidad y/o necesidad de esbozar una tercera.

Partiendo de la premisa, pacíficamente sostenida, de que la declaración de inconstitucionalidad debe ser utilizada como ‘ultima ratio’ y que, en tal sentido, deben extremarse los recursos para armonizar la norma en crisis con el ordenamiento constitucional previo a dicha declaración, es necesario analizar como primera medida si los tipos penales en cuestión soportan un examen de esa naturaleza.

Si optáramos por sostener la constitucionalidad de las figuras en análisis debemos determinar si es posible conciliar el tipo penal con ciertas normas supra legales. En ese orden de ideas, la afectación más importante - quizás infranqueable - que divisamos es que los tipos de homicidio y lesiones en riña, al establecer que: “Se tendrá por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido….”, presumen - por vía legal - la autoría de todos aquellos que intervengan en el suceso. De este modo, el estado de inocencia de que goza toda persona hasta ser condenada por sentencia firme resulta anticipadamente quebrantado por vía legislativa, soslayando lo dispuesto por los arts. 18 de la CN, 8.2 de la CADH, 8.2 del PIDCP, 26 de la DADDH y 11 de la DUDH.

Asimismo, la presunción a la que hacíamos referencia tiene como consecuencia práctica, por ejemplo, que la investigación penal preparatoria, o instrucción, prevista en los ordenamientos procesales como primera parte del proceso penal, en el caso de estos delitos no tendría razón de ser en tanto sus dos principales objetivos - establecer la probable existencia de un hecho delictivo y la determinación de sus probables responsables - estarían ya satisfechos a partir de la mera aprehensión de los participantes de la riña. Es que, a través de la redacción de los tipos como existen actualmente, no sólo se está presumiendo la autoría de los intervinientes en la riña, sino que necesariamente se está presuponiendo la realización del verbo típico - ejercicio de violencia - puesto que en la práctica forense, lo único que se va a requerir ‘probar’ es el hecho de que la persona estuvo presente en una riña. Todo esto necesariamente impide, de por sí, la fluida armonización de las figuras en crisis con la ley procesal penal vigente.

Por otra parte, si sostuviéramos la inconstitucionalidad de las figuras en análisis, la primera consecuencia que tendríamos - a simple vista - sería la aparición de una laguna de punibilidad dado que, eliminando los tipos penales en cuestión, el disvalioso resultado de muerte o lesiones acaecidas en el marco de una riña, en tanto no se determine a sus autores, no podría imputársele a nadie.

Sin embargo, creemos que ello no es así. Es que, en las figuras previstas por los artículos 95 y 96 del CP se presume quién es el autor de las lesiones u homicidio a partir de tener probado que la persona participó en la riña y ejerció violencia. Pero, en la medida en que es posible probar que una persona intervino en una riña y ejerció violencia sobre otra, esto necesariamente permitiría probar qué tipo de consecuencias tuvo su acto, resultando posible aplicar los tipos penales clásicos de lesiones u homicidio. De lo contrario, como dijimos, se estaría presumiendo, incluso por la mera situación de estar en el lugar de los hechos, no sólo la autoría sino también la realización de la acción típica.

Volviendo a nuestra metáfora inicial, consideramos que mantener con vigencia constitucional las figuras de homicidio y lesiones en riña inclina inaceptablemente la balanza en favor de los intereses del Estado quien puede encontrarse habilitado para penar a una persona, por ejemplo, por la muerte de otra, sólo comprobando que aquella se encontró interviniendo en una reyerta y ejerció violencia sobre la última.

En ese sentido, si el Estado puede probar que una persona ejerció violencia, puede probar en qué medida la ejerció y, en consecuencia, sería posible utilizar las clásicas figuras de lesiones y homicidio. Ahora bien, si aceptamos que lo único que se puede comprobar es la intervención o presencia en el lugar de los hechos y que el ejercicio de la violencia particular de cada interviniente es imposible de establecer por la propia mecánica del hecho, no sólo estamos inclinando inaceptablemente la balanza en perjuicio de todos los sujetos de la riña, sino que tiramos por la borda la misma teoría del delito.

De esta manera, y en la medida en que no resulta posible armonizar los tipos penales en cuestión con nuestra Carta Magna, la única solución viable desde nuestra óptica es una reforma legislativa que elimine lisa y llanamente las figuras legales en crisis, toda vez que, no sólo resultan lesivas a las garantías constitucionales mencionadas en este comentario, sino que la aparente laguna de punibilidad que se generaría por la declaración de inconstitucionalidad de estos tipos penales no es tal.

Proponemos que mediante dicha reforma se reequilibre la cuestión, a fin de que, como dijo el gran jurista romano Ulpiano, casi doscientos años antes de Cristo: “Es preferible dejar impune el delito de un culpable que condenar un inocente”.

Dres. Federico A. Borzi Cirilli y Lucía L. Marini

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1.- “Antiñir, Omar Manuel - Antiñir, Néstor Isidro - Parra Sánchez, Miguel Alex s/ homicidio en riña y lesiones leves en riña y en conc. Real” – CSJN 4 de julio de 2006.

2.- Conformada por los Dres. PETRACCHI, NOLASCO, LORENZETTI y el Dr. ZAFFARONI según su voto

3.- El llamado ‘versari in re illicita’ formulado como “Quien quiso la causa, quiso el efecto”

4.- Art. 193 – inc. 3º CPPN; art. 266 – inc. 3º- CPPBA

Una justicia en deuda con los menores

"Al rescate del principio de culpabilidad"

Preliminarmente, y en lo pertinente al presente análisis, es posible definir al principio de culpabilidad, receptado por el artículo 19 de la Constitución Nacional, como aquel que demanda “que el agente haya podido conocer la prohibición y adecuar su conducta al derecho” . Este principio constitucional, sintetizado en la máxima no hay pena sin exigibilidad, presupone al sujeto como ente capaz de decidir conforme a valores y pautas.

Esta formulación posee una incidencia particular cuando hablamos de menores involucrados en procesos penales. En este sentido, y ante la normativa nacional que carece de respuestas plausibles a muchas de las conflictivas que se plantean en el fuero penal juvenil, es necesario remitir - como marco normativo específico - a las Reglas Mínimas para la Administración de Justicia de Menores en cuanto establecen en sus numerales 5.1 y 17.1.a) que la respuesta punitiva estatal deberá ser proporcional a las circunstancias y necesidades del menor involucrado y a la gravedad del delito. Asimismo, no podemos dejar de mencionar la Convención de los Derechos del Niño que en su artículo 40, inciso 4, hace referencia a la consideración de la gravedad del hecho como un factor que, junto con el principio educativo, es fundamental en la fijación de la sanción.-

La CSJN se ha hecho eco de estos principios, en el leading case “MALDONADO” del año 2005 - precedente de ineludible consideración en materia de menores criminalizados - en tanto concluyó que teniendo en cuenta que el menor posee siempre una autodeterminación disminuida con relación a los adultos, la pena a aplicarle deberá ser siempre reducida a su respecto.-

Contrariamente a lo hasta aquí expuesto, en la actualidad tanto los Poderes Ejecutivos nacionales y provinciales como la opinión pública, reclaman mayor dureza al momento de juzgar a los menores. En tal sentido, exhortan públicamente al Poder Judicial y a sus magistrados en particular a aplicar sanciones cada vez más graves y de mayor extensión, desoyendo no sólo el principio de división de poderes sino también soslayando la independencia e imparcialidad en tanto pilares fundamentales del sistema judicial.-

Vale citar como ejemplo de ello, la reciente resolución de la Cámara de Apelación y Garantías de La Plata en el precedente “Habeas Corpus interpuesto por la Defensoría Penal Juvenil nº 16 en favor de los niños, niñas y adolescentes del Departamento Judicial la Plata” (18/03/2010) en la que aquella decide - a instancia del entonces Ministro de Seguridad Stornelli - equiparar los menores a los adultos en relación a la posibilidad de su detención con fines identificatorios.-

En tal sentido, pese a la gran proliferación legislativa en todos los ámbitos, la vieja ley de menores de casi tres décadas de existencia subsiste, resultando funcional a los intereses de aquellos poderes o sectores que pretenden agudizar la respuesta punitiva a la delincuencia juvenil intentando manipularla a través de la -absolutamente vedada- presión al Poder Judicial.-

Está claro que disentimos con la postura precedente, entendiendo necesario analizar el conflicto desde un enfoque más amplio y especializado, si se quiere ‘interdisciplinario’, de modo tal que nuestro fuero penal juvenil, en su tan delicada tarea de aplicar poder punitivo a una franja de la población tan vulnerable, no prescinda de ciencias tales como la psicología, la pedagogía y la sociología.-

Dicha circunstancia no es pasada por alto por la Corte Nacional que, en el citado “MALDONADO”, reseña una nutrida bibliografía sobre psicología evolutiva, en cuanto explica que “corresponde a un incuestionable dato óntico que los menores no tienen el mismo grado de madurez emocional que debe suponerse y exigirse en los adultos, lo que es verificable en la experiencia común y corriente de la vida familiar y escolar, en que se corrigen acciones de los niños que en los adultos serían francamente patológicas. Desde este punto de vista, la culpabilidad por el acto del niño es de entidad inferior a la del adulto, como consecuencia de su personalidad inmadura en la esfera emocional”.-

Desde este punto de vista, permitirle al juez decidir si reduce, exime o interna definitivamente al menor con total discrecionalidad soslaya el principio de culpabilidad que exige, en todos los casos, además de analizar la comprensión que tuvo aquel en el caso concreto, reducir la respuesta punitiva por el sólo por el hecho de ser menor.-

A partir de las líneas precedentes, podemos concluir que ante posturas contrapuestas como las aludidas en este comentario, siempre deberá optarse por aquella que armonice con nuestra Constitución Nacional. En este sentido, el analizado principio de culpabilidad ha sido calificado por el actual ministro de la CSJN, EUGENIO ZAFFARONI, como “el más importante de los que se derivan en forma directa del Estado de Derecho, porque su violación importa el desconocimiento de la esencia del concepto de persona”. Es que no sólo es necesario respetar el principio de culpabilidad como en cualquier proceso penal sino que, en virtud de las breves consideraciones efectuadas, dicho respeto e incidencia deben adquirir siempre una mayor entidad en aquellos casos en los que se vean involucrados menores de edad.-

Dres. Federico A. Borzi Cirilli y Lucia L. Marini

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Publicado en www.microjuris.com.ar

5-oct-2010 |  Doctrina  |  Borzi Cirilli, Federico A. - Marini, Lucía L.  |  MJ-DOC-4909-AR  |  MJD4909

1.- ZAFFARONI E., ALAGIA A. y SLOKAR A. Derecho Penal. Parte General, Ediar, 2003, Buenos Aires, pág. 141

2.- Ley 22.278. Régimen Penal de Minoridad

3.- Recordemos que el principio de división de poderes impide la intromisión de un poder en el ámbito de incumbencia de los otros poderes

4.- En www.microjuris.com.ar. MJ-JU-M-53848-AR | MJJ53848 | MJJ53848

5.- CSJN Maldonado, Daniel Enrique y otro s/robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado (7/12/2005), Considerando 37º

6.- ZAFFARONI E., ALAGIA A. y SLOKAR A.; Ob. Cit., pág. 139

Un solitario reconocimiento televisivo

CSJN “Miguel, Jorge Andrés Damián s/p.s.a. de homicidio” (12/12/2006)

Antecedentes

El día 30 de marzo de 1996, Lucas Fernández se encontraba a bordo de un vehículo cuando apareció, por el costado derecho, un automóvil con vidrios polarizados conducido por una persona que efectuó tres disparos, uno de los cuales le causó severas lesiones al primero, ocasionándole finalmente la muerte.-

La Sala V de la Cámara Penal de la Provincia de Tucumán condenó a Jorge Andrés Damián Miguel a doce años de prisión por considerarlo autor directo del delito de homicidio, condena que fue posteriormente confirmada por la Suprema Corte de esa provincia.-

La principal objeción de la defensa del Sr. Miguel fue que la atribución de la autoría se habría efectuado en virtud de un reconocimiento practicado en forma impropia, es decir, basado en una aparición televisiva del imputado. De esta manera, tres testigos –quienes en una primera instancia manifestaron que no podrían reconocer al autor de los disparos- señalaron al Sr. Miguel como autor del hecho. Este reconocimiento fue la prueba por excelencia para fundar la atribución de responsabilidad.-

A todo esto cabe agregar que, en el pronunciamiento originario, se reconoció la existencia de numerosos indicios que resultaron concordantes y que incriminaban a una persona distinta del condenado.-

Interpuesto el recurso correspondiente ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ésta decide hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso y dejar sin efecto la sentencia apelada; concluyendo que “dado que la condena se ha basado fundamentalmente en el reconocimiento impropio cuestionado, la privación de su calidad de prueba dirimente trae aparejada la imposibilidad de cerrar un juicio de imputación penal afianzado en la certeza acerca de la intervención delictiva del recurrente, motivo por el cual el tribunal a quo, al conferir a esos actos procesales tan categórico carácter para confirmar el fallo condenatorio, afectó no sólo el principio de inocencia sino también las garantías constitucionales de defensa en juicio y del debido proceso” (Considerando 12º).-

El caso

Adentrándonos en el análisis del precedente, es necesario citar, en primer lugar, el art. 250 del Código Procesal Penal de la Provincia de Tucumán, que establece: “antes del reconocimiento, quien haya de practicarlo será interrogado para que describa a la persona de que se trata, y para que diga si la conoce o si con anterioridad la ha visto personalmente o en imagen”. Esta disposición –análoga sustancialmente a las previstas en los Códigos Procesales de Nación y Provincia de Bs. As.- tiene por objeto procurar la autenticidad del reconocimiento, en tanto las interrogaciones señaladas permiten cerciorarse de que el señalamiento no es fruto de sugestión alguna, resguardándose así el derecho a defensa.-

Al respecto, la CSJN, en el caso sub examine, expresó que las exigencias formales referidas a la rueda de reconocimiento de personas, tienen como finalidad la seguridad de dicho elemento convictivo, funcionando como “verdaderas válvulas de garantía” que pretenden disminuir las posibilidades de error.-

De este modo, “cuando alguien es convocado a suscitar su propio recuerdo con esta finalidad, la ley prevé un conjunto de reglas orientadas a evitar falsedades o errores en dicha persona, las que pueden ser el producto de una conducta intencional o una sugestión”. (Leone, Giovanni; Tratado de Derecho Procesal Penal T II, traducido por Santiago Sentis Melendo; Ejea, Bs. As.; 1963; pág. 247/8).-

Por su parte, el art 253 del cuerpo legal tucumano admite el reconocimiento por fotografía solamente y bajo pena de nulidad “… cuando quien deba ser reconocido no estuviere presente y no pudiere ser habido… o bien cuando… no pudiere concurrir por razones de fuerza mayor, debidamente comprobadas”. Sin embargo, admitir la validez del reconocimiento del imputado por medios televisivos, devendría inadmisible. En primer lugar, porque equiparar la imagen televisiva a una fotografía implica emplear analógicamente el mencionado artículo y si bien ello puede ser aceptable en el ámbito procesal, no lo puede ser nunca en perjuicio del imputado.-

Asimismo, aún admitiéndose su validez, debe destacarse que ninguna de las situaciones excepcionales previstas legalmente se daba en el presente caso, en tanto el imputado se encontraba a derecho - por lo cual podía ser habido por una simple notificación - y, además, no se comprobó en la causa ningún impedimento de fuerza mayor que avalara el reconocimiento impropio. Ello fue advertido por la CSJN en cuanto sentenció que “dicha práctica no resultó de la imposibilidad de proceder de otro modo pues el condenado revistió tempranamente la calidad de imputado y también había prestado declaración ante la instrucción, extremos que permitían su localización y posterior citación a efectos de llevar a cabo la medida de prueba en los términos previstos por la ley procesal local” (Considerando 8º).-

De igual modo, la doctrina ha expresado que “si la persona está presente, o estando ausente pudiera ser fácilmente lograda su presencia, el reconocimiento por fotografía es nulo… en razón de que se soslaya la participación del imputado en el acto, lo cual importa una inobservancia de las formas relativas a la intervención del imputado en el proceso, perjudicando así sus derechos a elegir su colocación en la rueda de personas y efectuar todas las observaciones e impugnaciones que estime convenientes” (Nuñez Ricardo, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, anotado; Lerner; Córdoba; 1978; pág. 245).-

En relación a esto último que plantea Nuñez, se ha dicho que “si no se notificó a la defensa previamente, la realización del reconocimiento por este medio resulta nula, pues se han cercenado sus facultades de control y transgredido las reglas del debido proceso y defensa en juicio” (Palazzi y Amadeo “Las nulidades en el Código Procesal Penal (ley 23.984) JA 1994-I-pag. 984 Nº 71).-

Conclusiones

Preliminarmente debemos destacar, tal como lo manifestara Eduardo Jauchen, entre otros, que el reconocimiento de personas es un acto definitivo e irreproducible (Tratado de la prueba en el Proceso Penal, Rubinzal – Culzoni, 2006, pág. 464), por lo que cualquier desconocimiento de las reglas que regulan su aplicación, en tanto se encuentran en juego garantías de orden constitucional, hace devenir nulo el acto. Cabe advertir que, a diferencia de lo que establecen los Códigos Procesales de Nación y Provincia de Bs. As., este aspecto es lúcidamente regulado por el legislador tucumano al prever, bajo pena de nulidad, la presencia del imputado y, por razones lógicas, la de su defensor.-

Otro aspecto a destacar es que, en el sub examine, se realizó una defectuosa valoración probatoria integral, en tanto el citado elemento que se consideró determinante para establecer la culpabilidad del imputado no tenía correlato en ninguno de los restantes elementos convictivos de la causa; máxime teniendo en cuenta las objeciones ya efectuadas respecto de ese solitario elemento probatorio.-

A modo tangencial, también debemos tener en cuenta que lo sucedido en este caso constituye una práctica que suele repetirse en perjuicio de la buena administración de justicia; es que un proceso como el presente nunca pudo haber arribado a la instancia oral mediando semejante orfandad probatoria. Recordemos que para el avance de un proceso penal hacia la instancia de juicio, se deben transitar los estados convictivos y, en tal sentido, deben superarse las instancias de duda y sospecha, alcanzándose como mínimo una probabilidad positiva.-

En ese orden de ideas, y, desde lo que podemos conocer a través del fallo relativo a la prueba obrante en la causa, mal se pudo haber alcanzado ese estado de convicción. Ello es advertido por nuestro Máximo Tribunal en cuanto afirmó que un reconocimiento impropio que carece “de apoyatura en otros elementos de convicción, cuando a su vez existen numerosas pruebas que incriminan a un tercero, afecta el principio del in dubio pro reo que deriva de la presunción de inocencia…”.-

En síntesis, una condena basada exclusivamente en un elemento convictivo que soslayó formalidades que, en última instancia, tienen como destinatarias garantías constitucionales como el debido proceso legal, el derecho de defensa en juicio y el principio de inocencia de las que debe gozar todo imputado, no puede ser tenida como un pronunciamiento jurídicamente tolerable.-

Dres. Lucía L. Marini y Federico A. Borzi Cirilli

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Publicación: ww.saij.jus.gov.ar, 1 de Septiembre de 2010.

Ingreso a Infojus: 01 de Septiembre de 2010.-

Un sano criterio jurisprudencial para el desafortunado instituto de la reincidencia

Antecedentes del caso

El 25 de junio de 2002 el Tribunal Oral nº 25 de la Capital Federal condenó a Christian Maximiliano Romero a la pena de tres años de prisión, notificándolo de que la misma se encontraba firme el día 2 de septiembre mientras ya se hallaba gozando del beneficio de libertad condicional.-

El 26 de octubre de ese mismo año Romero comete los delitos de homicidio y lesiones graves en virtud de los cuales resulta condenado - en esta nueva ocasión por el Tribunal Oral Nº 19 - a la pena de diecinueve años de prisión por serle unificada la primera condena a ésta, declarándoselo por ello reincidente.-

Contra dicho fallo, la defensa interpuso los recursos pertinentes, los cuales le fueron denegados hasta acceder a la Corte vía recurso de queja. Así las cosas, aquella entendió que al no haber mediado notificación del carácter firme de la primera condena durante el tiempo de encierro, Romero habría permanecido en prisión preventiva hasta el momento en que se dispuso su libertad, lo cual le impidió ser sometido a las distintas fases del tratamiento penitenciario, aspecto que, a su entender, resulta determinante para negar la existencia de reincidencia real en los términos en que lo exige nuestro Código Penal.-

En definitiva, fue sometido a juicio de la Corte el criterio asumido por la Sala I del Tribunal de Casación interviniente en cuanto interpretó que por "cumplimiento total o parcial de pena" (art. 50 del Código Penal) cabe entender cualquier fracción de encierro amparada por una sentencia firme más allá de que el detenido no haya sido efectivamente sometido al régimen de detención propio de los condenados.-

Nuestra postura

Previo a todo análisis, es necesario indagar cuáles son los requisitos legales para la aplicación del instituto de la reincidencia siendo necesario para ello recurrir al artículo 50 de nuestro Código Penal, conforme al cual: “Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de pena”.-

De este modo, para que una persona sea considerada reincidente, en los términos del mencionado artículo, es necesario que la misma haya cumplido aunque sea un solo día en prisión efectiva como consecuencia de una condena firme impuesta por un tribunal del país, y que vuelva a cometer un delito punible con prisión y sea también condenado.-

Cabe citar el precedente jurisprudencial del Máximo Tribunal, “Mannini Andrés Sebastián s/ causa n° 12.678” de fecha 17 de octubre de 2007, en el que se concluyó que “no debe computarse la prisión preventiva como parte de la pena, es decir, como pena efectivamente cumplida, a los efectos de la reincidencia del art. 50 del CPen. de la Nación”. La Suprema Corte Bonaerense, por su parte, decidió, a través de varios precedentes, en igual sentido, al entender que “no es posible computar a los fines del art. 50 del C.P., como cumplimiento de pena, la prisión preventiva sufrida por el penado ni su detención cautelar” (“G.,G. s/ Recurso de casación” 18-11-2009; “A.,P. s/ Recurso de casación” 11-11-2009 , “R.,C. s/ Recurso de casación” 29-12-2009).-

En el sub examine la cuestión a analizar radica en si la prisión preventiva sufrida por el imputado en virtud del primer proceso al cual fue sometido reviste las características de la ‘pena privativa de la libertad’ establecida por el artículo de cita para la aplicación del instituto de la reincidencia, ello por haberse encontrado sí condenado pero no notificado de ello.-

La postura sostenida por nuestro Máximo Tribunal encuentra su síntesis en el considerando 8º de la sentencia en el que concluye: “La exigencia de cumplimiento de pena, total o parcial, deja fuera al encierro experimentado por quien ha sido sometido a un régimen cautelar propio de la prisión preventiva”.-

Consideramos acertada la postura sostenida por la Corte al entender que Romero no puede ser considerado reincidente en las condiciones en que lo fue. Sin embargo, es posible disentir parcialmente en cuanto al fundamento de la resolución; como refiere VITALE, resulta innegable que la prisión preventiva es en los hechos exactamente lo mismo que una pena carcelaria “pues se cumple en una institución carcelaria y produce los mismos sufrimientos y pérdidas de derechos que el encierro carcelario de un penado con sentencia firme” (“Un proceso sin prisión” en La Cultura Penal, editores del puerto, pág. 617).-

Si bien coincidimos con el autor en que la prisión preventiva muchas veces es utilizada como una pena anticipada, nunca sería posible interpretar dicha circunstancia en perjuicio del imputado; en tal sentido, y pese a que habitualmente sucede en la práctica forense, nunca corresponde hacerle soportar a aquel las deficiencias estatales o la errónea aplicación de un instituto cautelar en clave punitiva.-

Pese a que disentimos con la Corte en relación a que en determinadas ocasiones la prisión preventiva resulta ser una pena en sí misma, de ningún modo se puede aceptar que ello acarree consecuencias gravosas para el imputado.-

Por el contrario, creemos que sí puede acarrear consecuencias positivas en casos particulares en los cuales el instituto cautelar - desvirtuado y aplicado como una pena sin juicio - llega a configurar situaciones lesivas a la garantía del ne bis in idem, invalidándose la condena; pero esta cuestión deberá ser tópico para analizar de manera individual y, si es posible, a través de un precedente que nos acerque a su desarrollo en nuestros tribunales.-

Dres. Federico A. Borzi Cirilli y Lucia L. Marini

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26-ago-2010 |  Doctrina  |  Borzi Cirilli, Federico A. - Marini, Lucía L.  |  MJ-DOC-4857-AR  |  MJD4857

El caso 'Villegas'

"Oscilaciones entre abuso sexual, corrupción de menores y difusión de imágenes pornográficas"

Me convoca en esta oportunidad el polémico caso sucedido en la localidad de General Villegas en el que una joven de 14 años participó en actos de claro contenido sexual junto a tres hombres mayores de edad, sucesos que fueron luego exhibidos y difundidos por los citados sujetos a través de internet y dispositivos celulares afines, generando de ese modo que gran parte de la población de dicha ciudad tomara conocimiento de ellos. Trataré de dilucidar aquí cuál es el encuadre jurídico - penal que corresponde brindar a dichas conductas.

Previo a ello, quiero señalar que el presente esbozo tiene la lógica limitación que implica desconocer ‘de primera mano’ los elementos probatorios que obran en la causa - que son reservados sólo a las partes por encontrarse una menor involucrada - por lo cual, forzosamente, se basará en datos de la realidad extraídos de manifestaciones del juez de garantías, defensor, particular damnificado y fiscal intervinientes.-

Hacia un correcto encuadre jurídico penal

Como es bien sabido, para que un sujeto - o un grupo de ellos - sean juzgados en base a una conducta de su autoría, la misma debe revestir determinados caracteres, los que ZAFFARONI llama ‘adjetivos’ de la conducta. De acuerdo a ello, se entiende generalizadamente en nuestro medio que el delito es una conducta que resulta ser típica, antijurídica y culpable. Focalizaremos el presente comentario en el primer estrato de análisis – la tipicidad – que resulta ser el que mayores discrepancias ha suscitado en este caso y sin el cual resulta imposible proseguir el análisis propuesto hacia los siguientes estratos del delito.

En ese orden de ideas, al adecuar el suceso – o pragma conflictivo - al tipo penal en el que podría encuadrarse, lo primero que cabe indagar es si aquella conducta se encuentra prohibida con relevancia penal. Ha dicho ZAFFARONI que “si el supuesto de hecho fáctico o real se corresponde con el legal (o tipo penal) habrá tipicidad.” (Estructura Básica del Derecho Penal, Ediar 2009)

Ahora bien, la citada tarea de la adecuación típica no se agota, ni debe agotarse, allí. Como bien entiende el autor citado, su realización no podrá ser mecánica ni acrítica – irrazonada - sino que ese tipo penal, en el que es posible encuadrar la conducta, deberá ser visto como una garantía para los justiciables. Ha dicho elocuentemente el Sr. Juez, Dr. Fraga: “El tipo es la primera y más definitoria garantía de carácter penal contenida en nuestra constitución. Modelo paradigmático de conductas en expectación: la naturaleza restrictiva del tipo penal configura en su condición dogmática un conjunto discontinuo de ilicitudes que de manera alguna es posible extender semánticamente (prohibición de analogía) a riesgo de hacer trastabillar todo el delicado edificio jurídico político que denominamos ‘estado de derecho’. (Jdo. Gar. 2 Morón c. 9248) Bajo ese prisma deberá analizarse, a mi entender, el encuadre jurídico de los hechos en cuestión.-

El caso

Mucho se ha dicho en referencia al encuadre típico de los hechos sucedidos en la localidad de Villegas. Se ha comenzado por encuadrarlos - me refiero en particular al encuadre propuesto por la parte damnificada y la fiscalía interviniente - en el tipo de abuso sexual simple (art. 119, 1º párr., CP), en el de abuso sexual con acceso carnal – violación - (art. 119, 3º párr., CP), hasta pasar a los tipos de abuso sexual simple agravado (art. 119, 1º párr., más inc. ‘d’), abuso sexual con acceso carnal agravado (art. 119, 3º párr. más inc. ‘d’), o en el denominado estupro (art. 120 CP), entre otros.

Las dispares adecuaciones típicas planteadas hasta el momento marcan la necesidad de encastrar las conductas investigadas de un modo preciso, y restrictivo, según vimos se propugna mediante una interpretación respetuosa de las normas constitucionales que rigen el caso. Personalmente, considero que las conductas bajo estudio no pueden encuadrarse en ninguno de los primeros cuatro tipos citados arriba, ello por los siguientes motivos.

El artículo 119 de nuestro Código Penal reprime, en su primer párrafo, a todo: “El que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando, ésta fuere menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción.”

Es decir que el sujeto pasivo de la conducta (la víctima) deberá, o bien ser menor de trece años, o bien haber sido sometido a violencia, amenaza, haber sido coaccionado o intimidado en virtud de una relación de dependencia, autoridad o poder, o finalmente, no haber podido consentir la acción por cualquier otra causa.

Descartado el encuadre en virtud de la edad – la menor contaba con catorce años al momento del hecho – cabría indagar si pudo haberse dado alguno de los supuestos que podrían haber viciado su voluntad. En este aspecto resulta revelador el video de los hechos - acercado inicialmente a la causa - en el que se pudo observarse el desarrollo de los mismos. Al respecto, me atengo a la manifestación del Dr. Gerardo Palacios Córdoba - juez de garantías interviniente - en cuanto trascendió que pudo constatar de sus sentidos que a partir de la vista del video no aparecía probable ninguno de los supuestos previstos por la norma ni ningún otro no previsto, es decir, que, en conclusión, la voluntad de la menor no habría estado viciada.

Habiendo descartado preliminarmente el encuadre en el primer párrafo - en tanto abuso sexual simple - se imposibilita el análisis de los tres supuestos restantes en tanto que se basan en la existencia de las condiciones previstas por el tipo ya analizado arriba. En tal sentido, no podrá existir abuso sexual con acceso carnal o abuso sexual gravemente ultrajante si no existió primigeniamente el abuso sexual propiamente dicho.

Sin embargo, ello no sucede así con el tipo previsto por el artículo 120 del Código Penal. En tal sentido, este tipo extiende la edad de la víctima hasta los 16 años de edad, circunstancia que permitiría, en principio, encuadrar el caso en sus términos. Pasemos entonces a su análisis.

El mismo reprime a todo el que: “Realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o en el tercer párrafo del articulo 119 con una persona menor de dieciséis años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito mas severamente penado.”

Este tipo prevé como requisito adicional, al de la edad de la víctima, que el o los sujetos activos (victimarios) se hayan aprovechado de la inmadurez sexual de la misma. En este punto me permito reservar opinión ya que entiendo que deberá recurrirse a especialistas en la materia – peritos médicos y psicólogos - a los fines de poder determinar si la víctima efectivamente se encontraba en una etapa de inmadurez sexual, o no, y si en razón de la misma los autores se aprovecharon de ella.

De acuerdo a lo dicho, y dado que dicha indagación deberá efectuarse en el marco de la investigación, el encuadre podría recaer provisoriamente en este tipo penal, aunque a condición de que se determine el aspecto mencionado rápidamente, a fin de darle viabilidad futura al encuadre. No olvidemos que toda investigación penal tendrá por objeto aunar elementos suficientes que den cuenta del acaecimiento de un hecho delictivo y sus responsables, a fin de que luego –y a partir de los mismos - se los juzgue con profundidad en juicio oral y público, instancia a la que muchas veces – o gran parte de las veces – no se llega.-

Conclusiones

Según mi punto de vista, y sin perjuicio de lo dicho en los últimos párrafos, entiendo que la cuestión debe enfocarse desde otra perspectiva. A partir de todo lo que se oye en los medios – con especial atención a lo que exponen las partes intervinientes, como dije arriba – el caso es abordado desde la mirada de la joven damnificada ‘directamente’ por los sujetos con los que mantuvo relaciones sexuales, es decir, desde la óptica de un típico delito contra la integridad sexual (abuso, violación, etcétera).

Sin embargo, de acuerdo a lo expuesto y no obstante el mencionado encuadre en los términos del artículo 120 del CP, a mi entender, el caso analizado debe enfocarse más desde el daño que se le ha provocado a la menor a través de la difusión de las imágenes en las que se la observa manteniendo relaciones sexuales con los sujetos imputados que respecto del perjuicio causado por haber mantenido las relaciones sexuales propiamente dichas. En concreto, y especialmente en mérito al elemento probatorio clave de la causa que constituye el registro fílmico de los actos sexuales y de la valoración judicial efectuada, el caso difícilmente pueda tener favorable resolución en los términos de los típicos delitos sexuales mencionados arriba. Sí, por el contrario, podría tener viabilidad a través de esta última tesitura propuesta.

Ingresando al enfoque que propugno, considero que el daño real que provocaron los sujetos a la menor fue la propia difusión del video y no precisamente la realización de actividades sexuales llevadas a cabo en un ámbito privado y, en principio - de acuerdo a lo que se extrae de los elementos de la causa - consentidas por la menor.

En ese orden de ideas, los hechos objeto de la causa encontrarían encuadre en tres tipos de nuestro Código Penal - distintos de los mencionados arriba - a la sazón, los artículos 128, 129 y 125.

Este último establece: “El que promoviere o facilitare la corrupción de menores de dieciocho años, aunque mediare el consentimiento de la víctima será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años.” Mientras tanto, el artículo 128 del CP: “Reprime con prisión de seis meses a cuatro años al que produjere o publicare imágenes pornográficas en que se exhibieran menores de dieciocho años.... En la misma pena incurrirá el que distribuyere imágenes pornográficas cuyas características externas hiciere manifiesto que en ellas se ha grabado o fotografiado la exhibición de menores de dieciocho años de edad al momento de la creación de la imagen…” Por su parte, el tipo siguiente prevé que: “Será reprimido con multa de mil a quince mil pesos el que ejecutare o hiciese ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros. Si los afectados fueren menores de dieciocho años la pena será de prisión de seis meses a cuatro años. Lo mismo valdrá, con independencia de la voluntad del afectado, cuando se tratare de un menor de trece años.”

Ahora bien, a la hora de elegir entre dichos tipos penales, y entendiendo que en principio los hechos analizados caben en los términos de todos ellos, se debe elegir el tipo penal que prevé la pena mayor, en este caso el delito de corrupción de menores, siendo desplazados los de exhibiciones obscenas (arts. 128 y 129) en razón de lo previsto por el artículo 54 del Código Penal en cuanto prescribe: “Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor”. Sin perjuicio de ello, la causa se podría encuadrar ‘corrupción de menores en concurso ideal con exhibiciones obscenas’, teniendo como principal imputación la primera de ellas. Pero, ¿Cuál es el fundamento principal de mi propuesta en relación al encuadre de los hechos en el tipo penal de corrupción de menores?

Fundamentalmente, y teniendo en miras una interpretación no forzada de las normas penales y respetuosa de nuestros principios constitucionales - protección de un debido correlato entre el supuesto de hecho y el tipo penal - así como teniendo en cuenta la probabilidad de avance y éxito de la investigación con la posibilidad de culminar con la realización de un juicio oral y una eventual condena; en primer lugar me baso en que todos los elementos del mentado delito se encuentran, en principio, presentes en esta causa.

Así, está claro que uno de los sujetos que se encuentran imputados en los hechos ha registrado en soporte fílmico el desarrollo de actividades sexuales efectuadas por sus consortes con una menor de 18 años; de hecho, se cuenta con el video respectivo. También está claro que la enorme difusión que ha alcanzado el mentado video ha facilitado la corrupción de la joven, hoy de 15 años, en relación a su faz sexual. Recordemos que gran parte de la comunidad donde reside la ha observado manteniendo relaciones sexuales con varios hombres a sus catorce años de edad, con todos los perjuicios que ello implica para su desarrollo psicosexual. De hecho, el caso llegó a la justicia en virtud de que un padre fue anoticiado por su hijo al serle mostrado dicho video. Por último, tengo en cuenta que para que el tipo que propugno recepte los hechos en cuestión resulta indiferente el consentimiento de la menor, quizás el elemento clave que desvirtúa la imputación de los delitos descartados anteriormente.

Ahora, la segunda razón en virtud de la que entiendo procedente el encuadre expuesto es la siguiente. ¿Cuál es la finalidad de encuadrar un hecho en una norma penal?

Fundamentalmente, investigar lo sucedido y, eventualmente, castigar a los responsables. Ahora bien, para responsabilizar a los culpables se requiere que ese proceso que se inicia y desarrolla a través de determinados actos procesales llegue a un juicio en el que se obtenga una condena, o en su caso, una solución justa. Claro ello, entiendo que a la hora de efectuar un encuadre típico deben vislumbrarse las posibilidades de éxito del mismo a fin de no soportar el riesgo de que se frustre la causa tempranamente, así como a fin de respetar garantías constitucionales de los imputados como su defensa en juicio y como correlato de la misma, el principio de congruencia en virtud del cual se deberá indagar, intimar, citar a juicio y condenar por un mismo hecho, sin que exista la posibilidad de variarlo en su transcurso.

De acuerdo a ello, y contrariamente a lo que sucede respecto de los primeros tipos penales analizados que cuentan con varios puntos oscuros respecto de sus elementos típicos, el encuadre que finalmente propugno – sin perjuicio del concurso que se mencionó antes con los tipos de exhibiciones obscenas - es el de corrupción de menores en los términos del artículo 125 del Código Penal.-

Dr. Federico A. Borzi Cirilli

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23-jun-2010 |  Doctrina  |  Borzi Cirilli, Federico A.  |  MJ-DOC-4762-AR  |  MJD4762

Un sujeto privado de garantías constitucionales

Sobre el llamado ‘arrepentido’ en el proceso penal

“Todo crimen debe generar una obligación inclaudicable de ser eficiente en la búsqueda de la justicia, y, a la vez, ningún crimen puede ser una razón válida para lesionar una garantía individual”(Nicolás Becerra)

§ 1. Introducción

Habitualmente se afirma que el camino de los derechos humanos no es lineal, sino que se caracteriza por sus constantes avances y retrocesos. No obstante ello, parece difícil imaginar que en el siglo XXI pueda existir un sujeto privado de garantías constitucionales. La idea de este esbozo es poner de resalto que el llamado ‘arrepentido’ constituye el paradigma, en el siglo que transitamos, del sujeto que sufre un proceso penal en tales condiciones.

El ‘arrepentido’ es, a grandes rasgos, aquel sujeto que se encuentra imputado – y generalmente detenido o en prisión preventiva - en el marco de un proceso penal seguido por determinados delitos de suma gravedad, el cual ‘decide’ brindar información y datos relativos al desarrollo de los hechos investigados y sus copartícipes a cambio de beneficios tales como la obtención de la libertad, o bien la reducción o eximición de la pena para sí mismo.

No podemos dejar de observar que bajo la ficción de la supuesta ‘libre decisión’ del imputado en relación a brindar datos y delatar a sus copartícipes, se esconde una realidad difícilmente conciliable con la idea de una voluntad libre de vicios que la afecten. El quid de la cuestión radica en si cada uno de nosotros deseamos, o no, ver esa realidad disfrazada de eficiencia investigativa y persecución del delito.

En ese orden de ideas, destacamos la imprecisión terminológica que reina bajo el concepto ‘arrepentido’, ya que, en rigor de verdad, el sujeto que interviene en un proceso penal en tal carácter obra guiado más bien por el afán de obtener alguno de los beneficios mencionados arriba, que por un sentimiento de remordimiento. Se ha dicho que “lo mueve un mezquino interés personal y en procura de conseguirlo realiza un acto moralmente repudiable como lo es una de las formas de la delación” (TERRAGNI, Marco Antonio, “El arrepentido”, La Ley T° 1994 – E – Sec. Doctrina, pág. 1451).

Está claro entonces que con esta figura no se persigue el verdadero arrepentimiento del ‘imputado arrepentido’ a través del reconocimiento y búsqueda de expiación de su culpa sino que se apunta a promover la colaboración del mismo, quien no sólo reconoce su propia participación en el hecho, sino que además delata e incrimina a sus coautores, partícipes o encubridores.

La figura en cuestión fue introducida a nuestra legislación en el año 1995 por la ley 24.424 –modificatoria de la ley 23.737- a través del art. 29 ter, previendo la posibilidad de reducir la pena o bien eximir de ella a quien, habiendo tomado parte de alguno de los delitos tipificados por la mencionada ley de estupefacientes o por el art. 866 del Código Aduanero, realizare actos de colaboración con la justicia.

Cinco años más tarde, y ya en el contexto del proceso seguido con motivo del atentado a la AMIA, se sancionó la ley 25.241 que estableció la reducción de penas para quienes colaboren en la investigación de hechos de terrorismo. Siguiendo esta línea, en el año 2003, nuestro Código Penal fue modificado por la ley 25.742 incorporándose en el art. 41 ter la mencionada figura, esta vez vinculada al delito de secuestro de personas – arts. 142 bis y 170 del mismo cuerpo legal -.-

A simple vista parecería ser el plan perfecto… pero dista mucho de serlo.-

§ 2. ¿Una forma moderna de tortura?

El ‘arrepentido’ aparece en escena en el marco de un proceso penal a través de una manifestación que se asemeja formalmente a la declaración indagatoria (art 294 CPPN, 308 CPPBA) pero que carece de todas las garantías que rodean a ésta. En este contexto, el imputado está obligado a decir verdad, indirectamente se ve compelido a confesar su participación, y además debe brindar datos relativos a sus copartícipes, todo ello para que su carácter de ‘arrepentido’ le acarree alguna de las consecuencias positivas que ya vimos.

Sin lugar a dudas un imputado nunca podría intervenir en un proceso penal más que a través de una declaración que contenga todas las garantías previstas para la indagatoria. CLARIA OLMEDO señaló que: “La garantía de la defensa en juicio está procesalmente asegurada por una serie de imposiciones y prohibiciones a los órganos judiciales, durante la realización de la justicia” y que “la Carta Magna ha querido proporcionar algunas bases fundamentales, declarando expresamente la prohibición de que se obligue a declarar contra sí mismo”. (cfr. “Derecho Procesal Penal”, T. I, n° 190 y n° 362).

Es precisamente en este aspecto, mencionado por CLARIA OLMEDO, donde vislumbramos el punto sin retorno de la figura en cuestión. MAIER es conteste con ello al referir que: “La libertad de decisión del imputado durante su declaración no puede ser coartada por ningún acto o situación de coacción, física o moral (tortura o tormento, amenaza, juramento, cansancio, pérdida de la serenidad, cargos o reconvenciones, respuestas instadas perentoriamente tendientes a obtener una confesión), por la promesa ilegítima de una ventaja o por el engaño...” (cfr. “Derecho Procesal Penal”, T.I, págs. 666 y sigs.).

En esta instancia llegamos a preguntarnos si los condicionamientos a los que es sometido un imputado, en su carácter de ‘arrepentido’, pueden configurar un método de tortura; para ello resulta imperioso determinar qué se entiende por coacción. EDWARDS ha explicado que “significa violencia o fuerza a la que es sometida una persona para obligarle a que diga o haga algo”. Recordemos que dicha coacción puede ser física, psíquica o inherente. (“Garantías constitucionales en materia penal, Editorial Astrea 1996, pág. 133)

Esto nos lleva directamente a la Convención contra la Tortura, incorporada a nuestra Constitución Nacional a través del art. 75 inciso 22º, la cual en su art. 1 conceptualiza el término tortura como: “Todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero, informaciones o una confesión”.-

Está claro que el sometimiento del imputado al régimen de arrepentido implica un claro ejercicio de una coacción psíquica sobre el mismo en los términos de la citada Convención. Pero, sobre todo, no olvidemos que ella dispone la exclusión de cualquier justificante de actos de tortura, prohibiendo cualquier causa que excuse la ejecución de tratamientos inhumanos, como lo es claramente el sometimiento del imputado al régimen del arrepentido. De este modo, queda descartado, en virtud de la supremacía constitucional de que goza la Convención, todo criterio utilitarista que pretenda legitimar la figura en cuestión en pos de una supuesta eficacia investigativa.-

Como consecuencia de lo dicho, el ‘arrepentido’ es, en los hechos, un sujeto obligado a declarar en su contra - incriminando a otros e indirectamente a sí mismo – puesto que, si guardara silencio no sólo no obtendría ningún beneficio, sino que podría – con gran probabilidad - ver empeorada su situación. Ha dicho elocuentemente SANCINETTI en concordancia a la tesitura que defendemos: “La oferta de un premio o rebaja presupone, naturalmente, que esa oferta puede motivar al coimputado a decir algo; pero este “decir algo” ha de llevarlo al que delata, justamente a reconocer también su participación en el hecho. Pero esta participación en el hecho mediante una conducta también punible, terminará llevando al delator a no poder volver sobre sus propios actos. El juez podrá darle una rebaja, o no; pero, en todo caso, el reo habrá declarado ante el riesgo de que, en caso contrario, pudiera tener una sanción más grave”.-

Continúa diciendo: “De este modo, se obtiene por vía oblicua una confesión coactiva. Todo mecanismo que tienda a alentar la autoincriminación está proscripto por el art. 18 de la CN, porque si nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, nadie puede tener un peor trato por quedarse callado, mientras otro lleva premio “por hablar” (SANCINETTI, Marcelo, Observaciones Críticas sobre el Proyecto de ley de tratamiento privilegiado al “testigo de la corona” (“¿arrepentido?”) en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal N° 7 pág. pág. 816).-

§ 3. Conclusión

No cabe duda que, a esta altura, la cuestión tratada ha insumido numerosas páginas en la doctrina nacional (*). Sin embargo, y pese a que opiniones más ilustradas ya se han expedido sobre el tema en diversos sentidos, no dudamos en afirmar que toda declaración que presta una persona imputada en carácter de ‘arrepentida’ resulta nula por afectar, fundamentalmente, la garantía de inmunidad de la declaración de que goza todo imputado.

Decimos ‘fundamentalmente’ por que no puede desconocerse aquí que la figura colisiona con otras garantías como el principio de inocencia, la defensa en juicio, e inclusive el principio de igualdad, cuestiones que no pudieron ser abordadas en el presente atento el acotado ámbito que nos convoca. Y si bien podría entenderse que en alguna oportunidad la declaración del imputado en su carácter de arrepentido es realizada por su propia voluntad, lo cierto es que, como se intentó demostrar supra, dicho ‘consentimiento’ nunca podrá ser válido por encontrarse viciado por una coacción que se encuadra - sin forzar el análisis – en los términos de tortura, de acuerdo a la Convención pertinente.

No perdamos de vista que legitimar figuras legales como la analizada implicaría, en los hechos, parafraseando al Dr. NICOLÁS BECERRA, hacer prevalecer la razón de Estado por sobre el Estado de Derecho. Con ello, podemos concluir que la figura del ‘arrepentido’ resulta a todas luces inconstitucional por contravenir lo dispuesto en el art. 18 de la CN y Pactos Internacionales de Derechos Humanos concordantes, en especial la citada Convención contra la Tortura, de tal modo que un magistrado nunca podrá sustentar probatoriamente su sentencia condenatoria en una declaración de tal tipo. Es que, en última instancia, ¿Qué juez justo podría tomar en serio la declaración de un imputado que declaró por precio?

*

Entre otros: Antecedentes parlamentarios ley 25.241 – disidencia total 27/01/2000; ANITUA, GABRIEL IGNACIO “En defensa del juicio. Comentarios sobre el juicio penal abreviado y el “arrepentido”; TERRAGNI, MARCO ANTONIO “El ‘arrepentido’ o el ‘testigo de la corona’ y otras cuestiones conexas”. “El ‘arrepentido”; CORNEJO, ABEL “El arrepentido en el sistema penal argentino”; BECERRA, NICOLÁS E. “La justicia penal nuevamente entre garantía y eficiencia: El arrepentido y el agente encubierto”; CABALLERO, JOSÉ SEVERO “La figura del arrepentido en los proyectos legislativos para la reforma del Código Penal Argentino”; CONSOLE, JOSÉ “El arrepentido: Un importante fallo de la Cámara Nacional de Casación Penal”; SCHNEIDER, MARIEL V. “Consideraciones sobre la figura del arrepentido (art. 29 ter ley 23.737); SANCINETTI, MARCELO A. “Observaciones críticas sobre el proyecto de ley de tratamiento privilegiado al ‘testigo de la corona’”; TOBARES CATALÁ, GABRIEL “El arrepentido en el secuestro extorsivo”

Dres. Lucía L. Marini y Federico A. Borzi Cirilli

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Publicado en www.saij.jus.gov.ar, 7 de Mayo de 2010.-

Ingreso a Infojus: 13 de Mayo de 2010.-