Por Federico A. Borzi Cirilli
I.- Planteo del caso
Este
es un comentario al fallo del 17/10/2012 de la sala IV de la Cámara Federal de
Casación Penal en la causa ‘ISLAVIEVA, Tsvetanka A., KIRADZHISKA, Kameliya
s/recurso de casación’.
Los
hechos en virtud de los cuales se confirmó la condena a las acusadas a prisión
de 4 años y 6 meses por el delito de tentativa de contrabando calificado de estupefacientes
sucedieron el 17 de septiembre de 2010, día en el que las búlgaras ISLAVIEVA y
KIRADZHISKA arribaron al Aeropuerto
Internacional de Córdoba cerca de las 16.25 hs. e intentaron abordar el
vuelo de la empresa Lan Chile con
destino a Santiago de Chile. Fue entonces que al introducirse el equipaje
llevado por las nombradas en el control de rayos X de la Policía de Seguridad
Aeroportuaria se detectó, en el interior del mismo, sustancia estupefaciente,
concretamente 6386,56 gramos de clorhidrato de cocaína.
De
acuerdo a ello, y dado que se interceptó a las nombradas antes de lograr salir
del país con los estupefacientes -es decir, su conducta delictiva quedó en
grado de tentativa- la sala resolvió
sobre la equiparación entre las penas de la tentativa y el delito consumado de
contrabando de estupefacientes, previstas por el artículo 872 del Código
Aduanero; tesis aplicada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 1
de Córdoba, rechazando la inconstitucionalidad de este artículo alegada por la
defensa técnica de las imputadas.
Se
presentó así una grave tensión entre el artículo 872 del Código Aduanero que
establece: "La tentativa de
contrabando será reprimida con las mismas penas que corresponden al delito
consumado", frente al artículo 44 del Código Penal en cuanto establece
que en la tentativa, "la pena que
correspondería al agente, si hubiera consumado el delito, se disminuirá de un
tercio a la mitad".
Vale
resaltar la importancia práctica de ello, en tanto, si se hubiese utilizado el artículo 44 del Código Penal en detrimento
del artículo 872 del Código Aduanero efectivamente aplicado, la pena de las
condenadas podría haber sido de ejecución condicional. Recordemos que se
aplicaron 4 años y 6 meses, monto mínimom, que con la reducción prevista para
la tentativa por el artículo 44, hubiera quedado por debajo de los 3 años de
prisión, como se dijo, pasibles de ejecución en suspenso.
Ahora
bien, antes de ingresar en esta disyuntiva, debo destacar -tal como lo efectuó
la sala- que existe un precedente de
2010 de nuestra Corte Suprema Nacional, ‘Branchessi, Lidia Susana y otra
s/causa nº 6979’, en el que -con la disidencia del Dr. Zaffaroni- también se
declaró la constitucionalidad de la norma aduanera bajo análisis, anulando la
posibilidad de la disminución punitiva prevista para la tentativa de
contrabando.-
II.- La tesis de la constitucionalidad del art. 872 del
Código Aduanero
El
Dr. Borinsky -liderando el voto al que se adhirieron los Dres. Camignani y
Hornos- y valiéndose del apoyo de
fragmentos del debate parlamentario de la ley que sancionó el Código Aduanero,
de un
dictamen de la Unidad Fiscal de Investigación de Delitos
Tributarios y Contrabando, así como de varias citas doctrinarias y precedentes
de otras salas de casación; sostuvo la constitucionalidad del artículo 872 del Código
Aduanero.
Fundamentalmente,
afirmó que la equiparación de penas
entre el contrabando consumado y su tentativa no vulnera ninguna garantía
constitucional de nuestra Carta Magna, ello desde que la asimilación
punitiva –sustentada en la particular naturaleza del delito de contrabando, en
orden a su comprobación- reconoce como fundamento una razón objetiva de
tratamiento diferenciado, que no parece arbitraria, sino fruto del uso de la
discreción legislativa.
Así,
y luego de descartar el criterio sostenido por el Dr. Zaffaroni en el
precedente de la Corte citado –que luego analizaremos-, así como de descartar
la afectación de los principios de culpabilidad, proporcionalidad e igualdad; concluyó
que las tratadas son cuestiones de
política criminal que no resultan materia de pronunciamiento jurisdiccional,
sino de debate legislativo, en tanto al Poder Judicial no le es dable
invadir la zona reservada a los otros poderes, según la atribución que de sus
competencias regula la Ley Fundamental.-
III.- La tesis de la inconstitucionalidad
Sin
perjuicio del respeto que merecen los magistrados votantes, no podemos más que
disentir con el criterio sostenido en el fallo bajo análisis y plegarnos a la
tesis solitariamente esgrimida por el Dr. Zaffaroni en su disidencia del
precedente ‘Branchessi’; doctrina judicial que consideramos debía ser aplicada
al caso aquí comentado.
En
tal sentido, debemos comenzar por pasar breve revista a este voto que marca la
que, a nuestro criterio, es la solución adecuada para la cuestión planteada.
El
Dr. Zaffaroni comienza con un breve párrafo señalando: “La medida de la pena debe
responder a la culpabilidad por el injusto, de modo que la medida de aquélla
estará determinada por la magnitud de éste.” (Considerando 6º). Desde allí, el ministro comienza su análisis basándose
en el artículo 19 de la Constitución Nacional portador del principio de
lesividad, según el cual no hay delito sin una lesión o peligro de lesión a un
bien jurídico, las cuales a su vez admiten grados de afectación siendo, por supuesto, menos grave el riesgo
que la efectiva causación de esa lesión.
A
partir de allí, el magistrado efectúa un análisis histórico de la cuestión
repasando criterios de FEUERBACH, BECCARIA, NINO, así como de los anteproyectos
del Código Penal.
Pero
el considerando 13º de su voto merece, por su contundencia, su cita textual: “Si bien resulta claro que el Estado goza de
cierto ámbito de discrecionalidad para forjar sus políticas legislativas y,
entre ellas, la criminal, no menos claro es que en un Estado democrático de
derecho corresponde a la judicatura el
control de constitucionalidad de esa clase de políticas. De lo contrario, la
"política criminal del Estado" se convertiría en un mero argumento de
autoridad para sustraer la producción legislativa a esa clase de control...
Es justamente por tal razón que esta Corte también precisó en el citado caso de
Fallos: 313:410, que en supuestos que trascienden el ámbito de apreciación
propio del Poder Legislativo, para internarse en el campo de lo irrazonable,
inicuo o arbitrario, queda habilitada la intervención de los jueces.”
A
ésto yo agregaría que, en rigor de verdad, toda
normativa penal forma parte de un programa de política criminal por lo que
justificar la constitucionalidad del artículo 872 en esa generalidad es, de por
sí, improcedente.
Pero
ahora, entrando en el punto, el magistrado refiere: “La acción de contrabando que sólo queda en grado de tentativa no
genera el mismo nivel de afectación al bien jurídico que el producido por el
que sí ha alcanzado la consumación mediante la completa elusión del ejercicio
de control que compete al servicio aduanero, y tal diferencia debe necesariamente expresarse en la conminación penal
del mismo modo en que se expresa en cualquier delito tipificado en el Código
Penal o en las leyes penales especiales, sin que pueda justificarse el
apartamiento de esta regla en virtud de las aludidas razones de orden
práctico.” (Considerando 19º).
Agrega
luego que las penas no pueden ser crueles en el sentido de que no deben ser
desproporcionadas con relación al contenido de injusto del hecho.
Demás
está decir que nos parecen elocuentes los argumentos brindados por el ilustre
jurista, pero más allá de la potencia que le brinda su propia firma -en tanto
referente penalista latinoamericano- yendo a un enfoque objetivo de los mismos,
sólo confirmamos la impresión inicial de su corrección.
A
ello queremos agregar que constituye un grave error considerar que la
aplicación del derecho es una mera operación de subsunción lógica de las normas
creadas por el legislativo; así como que los textos jurídicos sólo necesitan
interpretación cuando aparecen poco claros, obscuros o contradictorios. Esta es
una postura, a mi entender, superada.
El
doctrinario CARLOS PARMA ha abordado este tópico en su obra Recursos y acciones contra una sentencia
penal arbitraria, refiriendo: “El
juez constitucional, en su labor hermenéutica, tiene mandatos definidos, entre
los cuales destaca la decidida protección de los derechos constitucionales; al juez constitucional le resulta imposible
para cumplir su función, mantenerse en el plano de mera aplicación silogística
de la norma, puesto que en estas normas, y en particular los derechos, son
siempre amplios, abiertos a la definición de sus contenidos. El juez
constitucional debe esforzarse por hallar las interpretaciones que mejor sirvan
a la defensa de los derechos constitucionales...” (PARMA, p. 80)
Y
aquí, está claro, que el artículo 872 del Código Aduanero, además de colisionar
con la parte general del Código Penal –que prevé una rebaja punitiva para la
tentativa de cualquier tipo de delito ya sea del mismo código o de leyes
penales especiales-, soslaya gravemente los principios de lesividad,
proporcionalidad y culpabilidad que sencilla, pero brillantemente, analiza
Zaffaroni.
Para
ir finalizando, y a modo de ejemplo que destaca la corrección del criterio de
Zaffaroni, recientemente el Tribunal de Casación Penal de la provincia de
Buenos Aires, a través de su sala III, declaró la inconstitucionalidad del art.
100 de la ley de ejecución penal
privativa de la libertad de la provincia, en tanto impide a los condenados
por determinados delitos graves acceder a diversos regímenes progresivos y
beneficios legales vigentes, fundando dicha inconstitucionalidad en el hecho de
que la mentada norma violenta el principio de resocialización que debe
caracterizar el cumplimiento de la pena.
(‘A. M. E. s/ recurso de casación’, Rta. 13/9/2012). En
este caso, tal como en el comentado en los párrafos precedentes, existió una
grave contraposición entre una disposición legislativa frente principios
superiores, lo cual obliga a desestimar la legitimidad de la primera.
Sin lugar a dudas, toda ley juega un papel importante
dentro de un Estado. Sin embargo, una ley resulta inválida por razones
sustanciales cuando viola una prohibición constitucional, o sea, cuando dispone
para un supuesto de hecho –en este caso, violentando la proporcionalidad que
deben guardar las penas entre sí- una determinada consecuencia jurídica que le
está prohibido disponer.-
Dr. Federico A. Borzi Cirilli
www.estudioborzicirilli.com.ar
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