‘VIDA VS. DELITO’

Sobre cómo evitar otro caso ‘OVANDO’ y una correcta interpretación de la Cámara Federal de San Martín

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Recientemente conmocionó a la opinión pública argentina el caso de MARÍA OVANDO, una mujer detenida desde marzo de 2011 por la muerte su beba fallecida a causa de desnutrición y enterrada por su madre a la vera de una ruta misionera por no llegar al hospital más cercano a falta de medios para hacerlo. La imputada no contaba con medios suficientes para alimentar a sus diez hijos y no pudo evitar el fallecimiento de su pequeña hija Carolina.

Aunque parezca increíble, la justicia misionera necesitó casi dos años –con la imputada detenida- para resolver la evidente falta de responsabilidad de la mujer, en el supuesto abandono de persona agravado por el vínculo que se le atribuía respecto de su hija, y en virtud del cual se la mantuvo detenida en prisión preventiva hasta su reciente absolución definitiva.

Recordemos que en nuestro ordenamiento procesal penal una causa se divide en dos grandes partes: Una instrucción -o investigación penal preparatoria- y un debate, o juicio oral y público. La cuestión que plantearemos en este breve esbozo tiene que ver con cuándo corresponde que una investigación sea remitida a juicio y cuándo corresponde que el mismo magistrado que investiga cierre definitivamente -y sobre todo en un tiempo oportuno- una causa que no posee mérito alguno para su elevación a debate oral y público. Eso fue lo que debió suceder en el referido caso ‘OVANDO’ y lo que, afortunadamente, sí sucedió en el caso bajo comentario.

La Sala II de la Cámara Federal de San Martín -a través de su secretaría penal nro. 4- tuvo que resolver con fecha 22 de noviembre del corriente 2012 la causa “O., J. L. s/ 292 CP” en la que se investigaba la comisión del delito de uso de documento adulterado por parte de una mujer que había sido oportunamente procesada por haber falsificado un DNI para poder ser atendida en un hospital cercano.

Así, a través de una correcta interpretación, los Dres. DANIEL RUDI y HUGO DANIEL GURRUCHAGA resolvieron revocar el procesamiento de la mujer y disponer su desvinculación definitiva respecto del proceso penal que se le seguía, considerando que su conducta -si bien delictiva- se encontró justificada por un estado de necesidad que la obligó a delinquir para salvaguardar su salud, por lo que, ante las evidentes conclusiones alcanzadas, no consideraron necesaria la celebración de un debate oral y público.

Está claro que al magistrado federal que había procesado a O. se le pasaron por alto determinadas circunstancias del caso y de la vida marginal que llevaba la imputada. Por ejemplo, el hecho de ser analfabeta, abandonada por su familia biológica, golpeada por un sujeto violento que la regaló, intentar suicidarse, y haber sido violada y tenido a su hija producto de la violación.

Pero, aún más importante, la dolencia de nódulos tiroides que aquejaba a la imputada, la cual fue el único motivo que tuvo para falsificar el DNI de su hermana fallecida y así poder ser atendida en un hospital, en tanto había sido rechazada en numerosas oportunidades por ser indocumentada.

En un lúcido pronunciamiento, la Cámara recordó que una conducta para ser delito no sólo debe ser voluntaria y encuadrarse en un tipo penal, sino que además no debe estar justificada por alguna de las causales justificatorias que prevé nuestro ordenamiento jurídico.

Precisamente en este caso concurrió un estado de necesidad justificante en el cual se analizaron los bienes jurídicos en conflicto frente a esa necesidad: la vida por un lado y la fe pública por otro, y se determinó –reitero, sin necesidad de la celebración de un debate oral y público- que el bien salvado por la imputada, al fin y al cabo su propia vida, era evidentemente mayor que el bien sacrificado.

Así, la Cámara razonó: “La incusa habría causado el mal de utilizar un documento nacional de identidad falso, para evitar el mal mayor en su salud”. Y luego continuó: “El derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional […] el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo –más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos, 316:479)”.

Más allá de la elocuencia del fallo, considero destacable el mismo también desde una óptica que podríamos denominar político-criminal.

En este sentido, recientemente se hizo pública la absolución de un hombre que robó dos pedazos de carne valuados en $ 27 y que, sin embargo, transitó todo un proceso penal que hasta llegó a juicio oral y público en el que fue condenado a 15 días de prisión. (El proceso involucró 11 jueces, 4 fiscales y 5 defensores). Al momento del hecho en el año 2008, el hombre era indigente, con varios hijos, y no comía desde hacía muchos días. La Cámara Nacional de Casación Penal por supuesto revocó la condena y absolvió al indigente en virtud de la doctrina de la insignificancia.

Este caso bajo comentario, de no haber sido finalizado por la Cámara antes de su innecesaria elevación a juicio, podría haber tenido una suerte similar al referido con el consiguiente transcurrir de tiempo y recursos malgastados, y por ello, debemos elogiarlo y a los jueces a quienes toca resolver en situaciones similares, instarlos a seguir sus pasos.

Es que con el argumento de que la investigación de un delito debe ser breve y sólo preparatoria de un futuro juicio oral y público en el que se debatirán ampliamente las pruebas, no se puede remitir a juicio cualquier proceso del tipo de los descriptos –o como el ya mencionado caso ‘OVANDO’ de la provincia de Misiones- sabiendo que el final de los mismos no podrá ser otro que la segura desvinculación de los acusados ya sea por la evidente insignificancia del delito o la clara configuración de una causal que justifica el delito ante la salvaguarda de la propia salud o existencia.-

Dr. Federico A. Borzi Cirilli

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Publicado en Microjuris.com

5-mar-2013 |  Doctrina  |  Borzi Cirilli, Federico A.  |  MJ-DOC-6114-AR  |  MJD6114

¿POR QUÉ ES TAN IMPORTANTE LA INDEPENDENCIA JUDICIAL? En la búsqueda de los héroes argentinos...

Recientemente tuve la oportunidad de leer una nota realizada por la periodista argentina Mara Tomietto*, residente en Río de Janeiro, quien describe allí la lucha brasileña contra la corrupción de funcionarios estatales en perjuicio de fondos públicos. En su trabajo titulado  ‘El héroe brasileño es un juez’ describe el proceso judicial que se sigue por parte del Superior Tribunal de Justicia brasileño a los funcionarios del Partido de los Trabajadores (PT) que desviaron fondos estatales a fin de ser utilizados en campañas proselitistas que tenían como consecuencia obtener las mayorías parlamentarias para controlar el congreso de ese país. Vale agregar que dicho proceso finalizó con prisión efectiva para varios de los ex dirigentes del PT.

* http://blogs.perfil.com/carioca/2012/10/09/el-nuevo-heroe-brasileno-es-un-juez/

Luego de leer el artículo, inmediatamente me planteé si esa situación sería posible en nuestro país. Es que resulta evidente que uno de los temas más preocupantes hoy en día es, justamente, la independencia de nuestros magistrados para enfrentar determinados casos en los que resultan involucrados ya sea intereses estatales o grupos económicos de gran importancia.

Recordemos que la división de poderes proclamada por nuestra Constitución Nacional en tanto válvula de equilibrio y distribución del poder estatal entre los poderes ejecutivo, legislativo y judicial tiene como efecto -o lo debería tener- que ninguno de ellos avasalle a los otros dos, procurando que cada uno sea la máxima autoridad en su ámbito.

Sin embargo, ese equilibrio es, en realidad, un modelo ‘ideal’ ya que habitualmente los tres poderes se encuentran en constante tensión, ampliando y retrayendo su ámbito de acción. Lo cierto es que en nuestro país, y en buena parte de Latinoamérica, quien suele ampliar en mayor medida y con mayor frecuencia el ámbito de su poder -ocupando espacios propios de los demás poderes- es el Poder Ejecutivo. Quizás la propia naturaleza de nuestros sistemas, de tono presidencialista exacerbado, tiene esta consecuencia, pero lo cierto es que ello tiene directa incidencia en la mentada independencia de nuestros magistrados.

Pero los problemas que se plantean son algo más que sistémicos, ya que tienen eco en los derechos de los ciudadanos. Así, como es habitual, donde mayor gravedad cobra esta circunstancia es en el ámbito penal, donde -como ha dicho nuestro Máximo Tribunal en numerosos precedentes- se encuentran en juego los derechos más sagrados de los ciudadanos.

Por ejemplo, en los últimos tiempos se han dado varios casos en los que mediante impulso del poder político se pretendió destituir a magistrados penales por conceder libertades legalmente procedentes.

Un caso emblemático es el del Dr. Rafael Sal Lari –titular del Juzgado de Garantías nº 3 de San Isidro- quien fue suspendido de su cargo desde 2009 a fin de ser sometido a un proceso de destitución mediante una acusación promovida por el intendente de San Isidro Gustavo Posse junto a particulares, la cual fue luego desistida por la imposibilidad de reunir una caución económica por parte de estos últimos.

El magistrado fue absuelto y restituido en su cargo, pero lo cierto es que fue apartado de su cargo durante tres años simplemente por hacer cumplir la ley. Parecería que la única finalidad que tuvo dicho proceso fue advertir a otros magistrados acerca de los peligros de contradecir las opiniones del ejecutivo en temas como, por ejemplo, la inseguridad y las garantías de los imputados.

Recientemente, se ha producido otro caso similar respecto del Juez de Ejecución Penal de la Capital Federal, el Dr. Axel López, esta vez en relación a la concesión de libertades condicionales.

Estas graves injerencias del poder político respecto de su par judicial considero que son inaceptables e, inevitablemente, como se dijo, terminan influyendo en numerosos magistrados que por temor a perder su trabajo –como lo sufriría cualquier trabajador en cualquier ámbito- ven afectada su independencia e imparcialidad a la hora de juzgar un caso, características indispensables para desempeñar la magistratura.

Ya fuera del ámbito penal, en nuestro país se avecina la resolución de una causa que pondrá a prueba la independencia de nuestro poder judicial: El juzgamiento sobre la alegada inconstitucionalidad de una serie de artículos de la ley de medios, litigio entre el Grupo Clarín y el Estado Nacional ampliamente publicitado en toda la prensa.

A todas luces resulta una prueba de fuego para el Poder Judicial Nacional en tanto pocas veces se ha observado el grado de presión de parte del ejecutivo nacional que se está ejerciendo para con aquel magistrado que quede a cargo del caso. Y esta última circunstancia –actualmente se encuentra vacante el cargo del juzgado que debe intervenir- evidencia una irregularidad ostensible teniendo en cuenta la intervención del poder ejecutivo en la selección de magistrados, sin duda una cuenta pendiente de nuestro ordenamiento.

De todos modos, y sin perjuicio de las consideraciones efectuadas, no pierdo la esperanza de que los héroes argentinos –quizás emulando a sus pares brasileños- finalmente resurjan y, sin importar lo que se resuelva, fallen lo que corresponda a su conciencia y a su sano criterio racional sin dejarse llevar por los intereses estatales o de grupos particulares ya que sobre sus espaldas reposa, en última instancia, la validez y vigencia de todos nuestros derechos.

Dr. Federico A. Borzi Cirilli

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CONTRABANDO DE ESTUPEFACIENTES: Entre una aplicación automática y una interpretación constitucional de la ley penal

_{Por Federico A. Borzi Cirilli}

I.- Planteo del caso

Este es un comentario al fallo del 17/10/2012 de la sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal en la causa ‘ISLAVIEVA, Tsvetanka A., KIRADZHISKA, Kameliya s/recurso de casación’.

Los hechos en virtud de los cuales se confirmó la condena a las acusadas a prisión de 4 años y 6 meses por el delito de tentativa de contrabando calificado de estupefacientes sucedieron el 17 de septiembre de 2010, día en el que las búlgaras ISLAVIEVA y KIRADZHISKA arribaron al Aeropuerto Internacional de Córdoba cerca de las 16.25 hs. e intentaron abordar el vuelo de la empresa Lan Chile con destino a Santiago de Chile. Fue entonces que al introducirse el equipaje llevado por las nombradas en el control de rayos X de la Policía de Seguridad Aeroportuaria se detectó, en el interior del mismo, sustancia estupefaciente, concretamente 6386,56 gramos de clorhidrato de cocaína.

De acuerdo a ello, y dado que se interceptó a las nombradas antes de lograr salir del país con los estupefacientes -es decir, su conducta delictiva quedó en grado de tentativa- la sala resolvió sobre la equiparación entre las penas de la tentativa y el delito consumado de contrabando de estupefacientes, previstas por el artículo 872 del Código Aduanero; tesis aplicada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 1 de Córdoba, rechazando la inconstitucionalidad de este artículo alegada por la defensa técnica de las imputadas.

Se presentó así una grave tensión entre el artículo 872 del Código Aduanero que establece: "La tentativa de contrabando será reprimida con las mismas penas que corresponden al delito consumado", frente al artículo 44 del Código Penal en cuanto establece que en la tentativa, "la pena que correspondería al agente, si hubiera consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad".

Vale resaltar la importancia práctica de ello, en tanto, si se hubiese utilizado el artículo 44 del Código Penal en detrimento del artículo 872 del Código Aduanero efectivamente aplicado, la pena de las condenadas podría haber sido de ejecución condicional. Recordemos que se aplicaron 4 años y 6 meses, monto mínimom, que con la reducción prevista para la tentativa por el artículo 44, hubiera quedado por debajo de los 3 años de prisión, como se dijo, pasibles de ejecución en suspenso.

Ahora bien, antes de ingresar en esta disyuntiva, debo destacar -tal como lo efectuó la sala- que existe un precedente de 2010 de nuestra Corte Suprema Nacional, ‘Branchessi, Lidia Susana y otra s/causa nº 6979’, en el que -con la disidencia del Dr. Zaffaroni- también se declaró la constitucionalidad de la norma aduanera bajo análisis, anulando la posibilidad de la disminución punitiva prevista para la tentativa de contrabando.-

II.- La tesis de la constitucionalidad del art. 872 del Código Aduanero

El Dr. Borinsky -liderando el voto al que se adhirieron los Dres. Camignani y Hornos- y  valiéndose del apoyo de fragmentos del debate parlamentario de la ley que sancionó el Código Aduanero, de un dictamen de la Unidad Fiscal de Investigación de Delitos Tributarios y Contrabando, así como de varias citas doctrinarias y precedentes de otras salas de casación; sostuvo la constitucionalidad del artículo 872 del Código Aduanero.

Fundamentalmente, afirmó que la equiparación de penas entre el contrabando consumado y su tentativa no vulnera ninguna garantía constitucional de nuestra Carta Magna, ello desde que la asimilación punitiva –sustentada en la particular naturaleza del delito de contrabando, en orden a su comprobación- reconoce como fundamento una razón objetiva de tratamiento diferenciado, que no parece arbitraria, sino fruto del uso de la discreción legislativa.

Así, y luego de descartar el criterio sostenido por el Dr. Zaffaroni en el precedente de la Corte citado –que luego analizaremos-, así como de descartar la afectación de los principios de culpabilidad, proporcionalidad e igualdad; concluyó que las tratadas son cuestiones de política criminal que no resultan materia de pronunciamiento jurisdiccional, sino de debate legislativo, en tanto al Poder Judicial no le es dable invadir la zona reservada a los otros poderes, según la atribución que de sus competencias regula la Ley Fundamental.-

III.- La tesis de la inconstitucionalidad

Sin perjuicio del respeto que merecen los magistrados votantes, no podemos más que disentir con el criterio sostenido en el fallo bajo análisis y plegarnos a la tesis solitariamente esgrimida por el Dr. Zaffaroni en su disidencia del precedente ‘Branchessi’; doctrina judicial que consideramos debía ser aplicada al caso aquí comentado.

En tal sentido, debemos comenzar por pasar breve revista a este voto que marca la que, a nuestro criterio, es la solución adecuada para la cuestión planteada.

El Dr. Zaffaroni comienza con un breve párrafo señalando: “La medida de la pena debe responder a la culpabilidad por el injusto, de modo que la medida de aquélla estará determinada por la magnitud de éste.” (Considerando 6º). Desde allí, el ministro comienza su análisis basándose en el artículo 19 de la Constitución Nacional portador del principio de lesividad, según el cual no hay delito sin una lesión o peligro de lesión a un bien jurídico, las cuales a su vez admiten grados de afectación siendo, por supuesto, menos grave el riesgo que la efectiva causación de esa lesión.

A partir de allí, el magistrado efectúa un análisis histórico de la cuestión repasando criterios de FEUERBACH, BECCARIA, NINO, así como de los anteproyectos del Código Penal.

Pero el considerando 13º de su voto merece, por su contundencia, su cita textual: “Si bien resulta claro que el Estado goza de cierto ámbito de discrecionalidad para forjar sus políticas legislativas y, entre ellas, la criminal, no menos claro es que en un Estado democrático de derecho corresponde a la judicatura el control de constitucionalidad de esa clase de políticas. De lo contrario, la "política criminal del Estado" se convertiría en un mero argumento de autoridad para sustraer la producción legislativa a esa clase de control... Es justamente por tal razón que esta Corte también precisó en el citado caso de Fallos: 313:410, que en supuestos que trascienden el ámbito de apreciación propio del Poder Legislativo, para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario, queda habilitada la intervención de los jueces.”

A ésto yo agregaría que, en rigor de verdad, toda normativa penal forma parte de un programa de política criminal por lo que justificar la constitucionalidad del artículo 872 en esa generalidad es, de por sí, improcedente.

Pero ahora, entrando en el punto, el magistrado refiere: “La acción de contrabando que sólo queda en grado de tentativa no genera el mismo nivel de afectación al bien jurídico que el producido por el que sí ha alcanzado la consumación mediante la completa elusión del ejercicio de control que compete al servicio aduanero, y tal diferencia debe necesariamente expresarse en la conminación penal del mismo modo en que se expresa en cualquier delito tipificado en el Código Penal o en las leyes penales especiales, sin que pueda justificarse el apartamiento de esta regla en virtud de las aludidas razones de orden práctico.” (Considerando 19º).

Agrega luego que las penas no pueden ser crueles en el sentido de que no deben ser desproporcionadas con relación al contenido de injusto del hecho.

Demás está decir que nos parecen elocuentes los argumentos brindados por el ilustre jurista, pero más allá de la potencia que le brinda su propia firma -en tanto referente penalista latinoamericano- yendo a un enfoque objetivo de los mismos, sólo confirmamos la impresión inicial de su corrección.

A ello queremos agregar que constituye un grave error considerar que la aplicación del derecho es una mera operación de subsunción lógica de las normas creadas por el legislativo; así como que los textos jurídicos sólo necesitan interpretación cuando aparecen poco claros, obscuros o contradictorios. Esta es una postura, a mi entender, superada.

El doctrinario CARLOS PARMA ha abordado este tópico en su obra Recursos y acciones contra una sentencia penal arbitraria, refiriendo: “El juez constitucional, en su labor hermenéutica, tiene mandatos definidos, entre los cuales destaca la decidida protección de los derechos constitucionales; al juez constitucional le resulta imposible para cumplir su función, mantenerse en el plano de mera aplicación silogística de la norma, puesto que en estas normas, y en particular los derechos, son siempre amplios, abiertos a la definición de sus contenidos. El juez constitucional debe esforzarse por hallar las interpretaciones que mejor sirvan a la defensa de los derechos constitucionales...” (PARMA, p. 80)

Y aquí, está claro, que el artículo 872 del Código Aduanero, además de colisionar con la parte general del Código Penal –que prevé una rebaja punitiva para la tentativa de cualquier tipo de delito ya sea del mismo código o de leyes penales especiales-, soslaya gravemente los principios de lesividad, proporcionalidad y culpabilidad que sencilla, pero brillantemente, analiza Zaffaroni.

Para ir finalizando, y a modo de ejemplo que destaca la corrección del criterio de Zaffaroni, recientemente el Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, a través de su sala III, declaró la inconstitucionalidad del art. 100 de la ley de ejecución penal privativa de la libertad de la provincia, en tanto impide a los condenados por determinados delitos graves acceder a diversos regímenes progresivos y beneficios legales vigentes, fundando dicha inconstitucionalidad en el hecho de que la mentada norma violenta el principio de resocialización que debe caracterizar el cumplimiento de la pena. (‘A. M. E. s/ recurso de casación’, Rta. 13/9/2012). En este caso, tal como en el comentado en los párrafos precedentes, existió una grave contraposición entre una disposición legislativa frente principios superiores, lo cual obliga a desestimar la legitimidad de la primera.

Sin lugar a dudas, toda ley juega un papel importante dentro de un Estado. Sin embargo, una ley resulta inválida por razones sustanciales cuando viola una prohibición constitucional, o sea, cuando dispone para un supuesto de hecho –en este caso, violentando la proporcionalidad que deben guardar las penas entre sí- una determinada consecuencia jurídica que le está prohibido disponer.-

Dr. Federico A. Borzi Cirilli

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Publicado en: LA LEY 05/11/2012, 05/11/2012, 9 - LA LEY2012-F, 219 - Sup. Penal 2012 (diciembre) , 18, con nota de Juan Pablo Rizzi;  DPYC 2012 (diciembre) , 38, con nota de Federico A. Borzi Cirilli; Cita Online: AR/JUR/52630/2012

LA IMPROCEDENCIA DE LAS CONDENAS EN SUSPENSO EN EL MARCO DEL PROCESO 'CROMAGNON'

I.-

El pasado 17 de octubre de este año 2012, la Sala III del Máximo Tribunal Penal Nacional –integrada por los Dres. Riggi, Catucci y Borinsky- al revisar las penas impuestas por el Tribunal Oral en lo Criminal 24 de esta Capital Federal con respecto al proceso llevado a cabo por la tragedia de Cromagnon, resolvió elevar en buena medida la mayoría de ellas, e incluso dispuso también la prisión efectiva para aquellos condenados que habían recibido una pena en suspenso por parte del tribunal.

 

Recordemos que esta sala de casación ya había intervenido con anterioridad en este caso, oportunidad en la cual resolvió cambiar la calificación pasando la misma de estrago doloso a culposo, ello con la disidencia del Dr. Riggi que sostuvo la modalidad dolosa aplicada por el tribunal de juicio.

 

Por tal motivo, y luego del cambio de calificación, la causa tuvo que volver al tribunal para aplicar las penas acordes a la nueva calificación legal, lo que dio origen a esta nueva instancia recursiva ante la misma sala casatoria a fin de revisar las mismas.

 

Más allá de lo extenso del fallo y de que figuras como Chabán suelen llevarse toda la atención, en esta oportunidad nos gustaría repasar algunas de las reflexiones que se efectúan en torno a la prisión en suspenso –la cual había sido reclamada por la mayoría de las defensas intervinientes- tal como ha sido considerada por los magistrados de casación.

 

En ese contexto, y por su pertinencia con el tema que nos toca abordar, nos focalizaremos en la situación de Torrejón, Carbone, Djerfy, Delgado y Cardell, es decir, los miembros menos conocidos del grupo de rock ‘Callejeros’ que  habían recibido de parte del tribunal de juicio una pena en suspenso, la cual fue revocada por casación en base a los criterios que repasaremos a continuación.

 

II.-

La sala comienza diciendo que en los casos nombrados es donde se evidencia la mayor irracionalidad del fallo del tribunal de juicio en tanto, si las decisiones de la banda se tomaban de forma democrática, y si se tiene en cuenta la gravedad del injusto junto a la extensión del daño causado, no se comprenden las exiguas penas aplicadas a estos acusados incluso de ejecución en suspenso; por lo que se termina anulando dichas penas por no corresponderse con la culpabilidad evidenciada.

 

Pero lo que a nuestro criterio resulta más interesante es el fundamento que se brinda para llegar a ese resultado. Debemos admitir que no es común observarlo en otros casos. Concretamente, el Dr. Riggi, que lidera el voto de la mayoría, refiere que la magnitud del hecho que les ha tocado juzgar no permite de ninguna manera imponer una pena en suspenso, aun cuando se trate de primera condena.

 

El magistrado destaca que la regla es que las penas sean efectivas con excepción de lo prescripto por el artículo 26 del Código Penal.

Respecto de esto último, destaca que si bien fue criterio de la sala que no era necesario brindar fundamento de la pena cuando la misma era de aplicación efectiva –con fundamento en la regla antedicha- ello ha cambiado conforme lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Squilario, Adrián y otro s/ defraudación especial” S 579 XXXIX del 8 de agosto de 2006, en cuanto ha establecido la obligación de los jueces de fundamentar los casos en que, pudiendo corresponder la pena en suspenso, se impone una de efectivo cumplimiento. Este es precisamente el caso en estudio respecto de los integrantes menos conocidos de la banda.

 

En dicho precedente, la Corte sostuvo que en los supuestos donde la condenación condicional podría ser aplicada, los jueces deben fundar la pena efectiva pues: “De otro modo estaría[n] privando a quien sufre la posibilidad de conocer los pronósticos negativos que impiden otorgarle un trato más favorable”. Ello así, pues “[e]n tales circunstancias, los condenados se verían impedidos de ejercer una adecuada defensa en juicio ante la imposibilidad de refutar decisiones basadas en criterios discrecionales de los magistrados que la imponen”. (Consid. 6º)

 

La doctrina jurisprudencial a partir de este fallo de la Corte es que, tanto la pena efectiva como la aplicada en suspenso, deben fundamentarse para posibilitar el derecho de defensa de los condenados; es decir, fundamentalmente deberá argumentarse por qué cuando existe posibilidad de pena en suspenso, se aplica una efectiva.

 

Llegados a esta instancia, y por su pertinencia con lo que venimos analizando, corresponde abordar la posición de la Corte Suprema acerca de las penas cortas.

 

Al respecto, en el considerando 7 del citado precedente resolvió: “El instituto de la condenación condicional previsto en el art. 26 del Código Penal tiene por finalidad evitar la imposición de condenas de efectivo cumplimiento en casos de delincuentes primarios u ocasionales imputados de la comisión de conductas ilícitas que permitan la aplicación de penas de hasta tres años de prisión. Tal aserto encuentra explicación en la demostrada imposibilidad de alcanzar en tan breve lapso de prisión el fin de prevención especial positiva que informa el art. 18 de la Constitución Nacional.”

 

Si bien de acuerdo a la escala y las condiciones de primera intervención delictiva de los acusados antes mencionados se perfilaba la aplicación de ese precedente, la sala concluyó lo contrario en virtud de que la Corte específicamente consideró que tal criterio resulta aplicable a hechos q no revisten mayor gravedad.

 

La Sala afirma contundentemente: “Pretender traspolar ese precedente a la mayor tragedia de la historia argentina implica no solo tergiversar la inteligencia del precedente de la corte, sino menospreciar a esta alzada”.

En igual sentido, el Dr. Borisky -haciendo referencia al mismo precedente del máximo tribunal nacional- consideró que la procedencia de la condena condicional se encuentra limitada a los casos en que se juzgan hechos que no revisten mayor gravedad o que no provocan mayor peligro de alarma social, es decir, cuando el sujeto no es reincidente.

 

Luego, es tajante al referir: “Precisamente, la excepcional gravedad del hecho que nos ocupa, que ha causado la pérdida de 193 vidas y lesiones a más de 1400 personas, torna claramente inaplicable la imposición de una pena en suspenso, por no verificarse la razón que habilita su excepcional procedencia conforme a las propias consideraciones efectuadas por el más Alto Tribunal en el fallo citado”

 

Es ilustrativo a estos efectos el caso del escenógrafo CARDELL que, pese a que su tarea en los hechos fue previa, y no estuvo en el escenario lo que le restaba capacidad de evitación; se le impusieron 3 años de prisión efectiva en base a los fundamentos citados.

 

Las interesantes consideraciones de la sala III de casación nos indican que la ley siempre ofrece un amplio margen de discrecionalidad al juzgador –observemos que las situaciones que un tribunal de juicio encuadró en los términos de prisión en suspenso, otro tribunal las descartó de ese ámbito-, pero en temas como la posibilidad de ir o no efectivamente a prisión ello se torna particularmente complejo.

 

Más allá de ello, también tenemos que advertir que el hecho de que quien liderara el voto en esta revisión de penas fuera precisamente el único magistrado que otrora sostuviera una calificación dolosa imprimió -sin dudas- una mayor gravedad a la mensuración punitiva, con los resultados obtenidos.

 

Si bien darle mayor peso al ‘evento’ en el que se encontraron de tan variadas formas involucrados los acusados más que su aporte individual a los mismos quizás no resulta una postura sana para seguir en el futuro; lo absolutamente excepcional de la tragedia bajo juzgamiento nos hace coincidir con el criterio sostenido por la sala.-

 

Dr. Federico A. Borzi Cirilli

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EL INDIVIDUO COMO MEDIO PARA LOGRAR FINES ESTATALES

Apuntes sobre la prisión preventiva

Si bien mucho se ha discutido en torno a la prisión preventiva, el objeto del presente no es reproducir el debate que viene dándose desde hace años en torno a este instituto sino, por el contrario, centrar el análisis en los fundamentos filosóficos que pretenden avalar el encarcelamiento preventivo en aras al desarrollo del proceso penal. En tal sentido, todos los operadores jurídicos sabemos que a través de este instituto cautelar se utiliza a la persona como medio y no como fin en sí misma.

Es también sabido que el derecho penal debe ser derecho constitucional reglamentado de modo que la teoría procesal debe construirse con miras a la materialización de normas de rango superior y no sólo a partir de la legislación infra-constitucional. Las características que debe tener un juicio previo a la imposición de una pena (Art. 18 CN) se exponen en la regulación legal del proceso; así las cosas, en un estado constitucional de derecho, como pretende ser el nuestro, el único título que creo válido para encarcelar a una persona es la existencia de una condena firme que declare su culpabilidad con relación al hecho que se le imputa. Ahora bien, debo reconocer que me encuentro en una vereda sumamente minoritaria.

Es que resulta innegable que la prisión preventiva es un encarcelamiento sin juicio previo -ya que el sujeto muchas veces es detenido al inicio de la investigación, quizás en el mismo allanamiento a su domicilio- y sólo por ese motivo, debería ser considerada inconstitucional. Sin embargo, se ha admitido mayoritariamente que todos los derechos y garantías reconocen limitaciones que deben corresponderse con la Constitución y Tratados Internacionales.

Se ha argumentado, con cierto consenso, que la prisión cautelar se encuentra avalada por el art. 18 de nuestra CN en cuanto prescribe la existencia de orden escrita de autoridad competente para el arresto de una persona. En el mismo sentido, el Juez de Garantías Nicolás Schiavo, si bien habiendo pasado revista a la postura que se planteó al comienzo, se basa en el pronunciamiento de nuestro Máximo Tribunal ‘TODRES’ para sostener la constitucionalidad de la prisión cautelar: “Si es dable reconocer raigambre constitucional al instituto de la excarcelación durante el proceso, no es menos cierto que también reviste ese origen su necesario presupuesto, o sea el instituto de la prisión preventiva, desde que el art. 18 de la carta fundamental autoriza el arresto en virtud de orden escrita de autoridad competente. El respeto debido a la libertad individual no puede excluir el legítimo derecho de la sociedad a adoptar todas las medidas de precaución que sean necesarias para asegurar el éxito de la investigación, sino también para garantizar, en casos graves, que no se siga delinquiendo y que no se frustre la ejecución de la eventual condena por la incomparecencia del reo. Se trata, en definitiva, de conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecución injusta con el interés general de no facilitar la impunidad del delincuente. La idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno sea sacrificado en aras del otro” (Fallos 280:297, 1971)

Contrariamente a esta tesitura, es posible sostener que el artículo 18 de nuestra Constitución en ningún momento hace referencia al encarcelamiento preventivo ni a la privación de libertad carcelaria, sino a un simple arresto que no puede –por su carácter- prolongarse más allá de unas horas. Así, y si bien con el correr del tiempo se han dado avances jurisprudenciales en torno a los límites bajo los cuales podría aplicarse la prisión preventiva, no debe dejarse de lado que estos fundamentos que pretenden “legalizar” la medida resultan cuanto menos cuestionables.

Tiene dicho la jurisprudencia al respecto que durante el proceso penal sólo puede encarcelarse a una persona si existe peligro de que entorpezca la investigación o bien de que se dé a la fuga. En este sentido, el leading case ‘DÍAZ BESSONE’, Plenario 13 de la Cámara Nacional de Casación Penal, resultó un pronunciamiento fundamental para el tópico aquí tratado en cuanto fijó una sana doctrina jurisprudencial en relación a que los citados peligros procesales no podrán presumirse por el sólo monto de la escala penal que conmina el delito imputado sino que deberán estar avalados por elementos de convicción que permitan concluir en la existencia de peligro de fuga o entorpecimiento, es decir, son pasibles de prueba en contrario.

Ahora bien, sin perjuicio de todo ello, quisiera efectuar algunas consideraciones.

En relación al postulado que prevé el peligro de entorpecer la actividad probatoria, debemos admitir que, no sólo la infraestructura sino también los medios que tiene el Estado a través de sus órganos policiales, fiscales y judiciales para investigar un hecho son claramente desiguales respecto de las posibilidades que tiene un imputado para defenderse. Resulta notable la disparidad de fuerzas entre el poder persecutorio estatal y el supuesto poder “destructor” o “entorpecedor” de la investigación que puede llegar a tener el acusado.  En el mismo sentido, tampoco se ha demostrado como verosímil que el encarcelamiento preventivo evite la frustración de la investigación, pues el encarcelado puede actuar por intermedio de otra persona.

Así, pareciera cuanto menos inverosímil que un imputado en libertad impida la obtención de prueba que el Estado pueda producir; y aunque esto fuera factible, resulta perverso hacer cargar al imputado con las deficiencias estatales en la recolección probatoria; en todo caso, está a cargo del órgano de investigación obtener las pruebas antes de que el acusado se “deshaga” de ellas o las “altere” si es que pudiese hacerlo.

En cuanto al segundo argumento, se postula que es posible aplicar el encarcelamiento preventivo a un acusado para evitar que éste se fugue -y no pueda aplicársele una pena o bien no ejerza correctamente su derecho a defenderse durante el proceso-. Así, este presupuesto parte de considerar que, tras el juicio oral, el acusado será declarado culpable y por eso eludirá a la justicia, siendo claramente violatorio del principio de inocencia. Pero por otro lado, se conjetura que el acusado sólo puede defenderse si se encuentra presente en el proceso, de modo que se comete el contrasentido de encarcelarlo para que ejerza su derecho de defensa.

Más allá de dichas cuestiones, fundamental resulta reconocer que entre la aplicación de una pena condenatoria y la prisión preventiva existen nulas diferencias. En este sentido, el Dr. Gustavo Vitale ha dicho que: “la prisión sin condena es, en los hechos, exactamente lo mismo que una pena carcelaria… pues se cumple en una institución carcelaria y produce los mismos sufrimientos y pérdidas de derechos que el encierro carcelario de un penado con sentencia firme...” (‘Un proceso sin prisión’ en La Cultura Penal, Editores del Puerto, pág. 617)

Los argumentos que se utilizan para validar la prisión preventiva no sólo no toman en cuenta que el encarcelamiento de quien luego resulta absuelto produce consecuencias terriblemente irreparables; sino que además, y aún en contra de nuestra Constitución, las personas acusadas de un delito resultan utilizadas como un medio para lograr un fin estatal. Así, como el estado debe realizar un juicio previo para habilitar el uso de la pena carcelaria, pretende custodiar el procedimiento penal mediante la adopción de las mismas medidas que luego aplicaría en caso de recaer condena, lo cual las torna carentes de legalidad y absolutamente contrarias al orden constitucional que debería regir en un estado de derecho.

De todos modos, pareciera que un camino plausible a transitar quizás en pos de en algún momento poder vislumbrar un proceso penal distinto al que hoy transcurrimos, podría ser el de aceptar la necesidad de custodia de determinados imputados –por supuesto, no de la mayoría- pero cambiando la modalidad de la misma. En ese sentido, los modernos códigos de procedimiento establecen alternativas a la prisión preventiva como pulseras magnéticas, y otros mecanismos que permiten monitorear a los procesados hasta el acaecimiento de la sentencia definitiva. Por su parte, el régimen penal juvenil bonaerense establece una serie de alternativas a la prisión cautelar, dejando a ésta como ultima ratio. Es que el indetenible avance tecnológico puede, y a mi juicio debe, ser utilizado para comenzar a resolver un tema tan sensible como es el encarcelamiento de presuntos inocentes, siendo insostenible abordar dicha cuestión como hace un siglo atrás.-

Dra. Lucía L. Marini

 

‘GARANTÍA CONSTITUCIONAL A LA COMPLETA REVISIÓN DEL FALLO CONDENATORIO’

'La Masacre de Pompeya’ y la reafirmación de la quizás más relevante jurisprudencia de la actual composición de la Corte Suprema: ‘La doctrina CASAL’

I.- Palabras preliminares

El año 2005 marca un doble punto de partida para este breve comentario al reciente fallo de nuestro Máximo Tribunal del 5 de junio de 2012 en cuanto declara procedente la queja interpuesta por la defensa de Fernando Daniel CARRERA, el protagonista del suceso conocido como ‘La Masacre de Pompeya’.


Ello es así ya que a fines de enero de aquel año 2005 al citado CARRERA le tocó protagonizar ese lamentable y confuso episodio que terminó con la vida de tres personas y varios lesionados, evento que le acarrearía una condena a 30 años de prisión y, además, una prisión preventiva de más de 7 años a la fecha, recién revocada este 6 de junio de 2012 por el Tribunal Oral 14 de esta Capital que le otorgó la libertad a instancia del fallo de la Corte aquí comentado.


Decía, el año 2005 también resulta relevante a los fines de este breve comentario por que el día 20 de septiembre la Corte Suprema de Justicia Nacional resolvió uno de los más influyentes leading cases de su reciente historia: ‘CASAL’; pronunciamiento que resultó decisivo para la resolución del sub examine y sobre el cual volveremos más adelante en tanto marca un antes y un después en la interpretación jurisprudencial a la garantía de doble instancia.-


II.- Breve reseña del caso Carrera
Fernando Ariel CARRERA fue detenido el 25 de enero de 2005 por haber conducido a contramano por la Av. Saenz en supuesta fuga de dos móviles policiales de las comisarías 34 y 36 de la Capital, atropellando en su recorrido -iniciado con motivo de dicha persecución- a 5 personas, causándole la muerte a 3 de ellas. Según la investigación, o mejor dicho, según los dichos de los efectivos policiales intervinientes, la persecución a Carrera se desarrollaba como consecuencia de que el mismo había protagonizado un hecho de robo y se lo intentaba detener.


Respecto de esos hechos se le dictó procesamiento con prisión preventiva el 10 de febrero de ese año 2005, el cual fue confirmado por la Sala V de la Cámara de Apelaciones. Contra esa decisión, la defensa interpuso queja ante Casación, la cual fue declarada improcedente por su Sala III.


Se le requirió la elevación a juicio e ingresada la causa al Tribunal Oral en lo Criminal 14, y cumplido el debate, el 7 de junio de 2007 se le dictó sentencia condenatoria a treinta años de prisión, accesorias legales y costas, por ser coautor penalmente responsable del delito de robo agravado por el empleo de armas de fuego, y autor penalmente responsable de los delitos de homicidio reiterado en tres oportunidades, lesiones graves reiteradas en dos oportunidades, lesiones leves reiteradas en dos oportunidades, abuso de armas de fuego, y portación ilegal de arma de guerra, todos en concurso real.


El 29 de abril de 2008, la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal confirmó en su totalidad dicha sentencia. El recurso extraordinario federal interpuesto contra la misma fue denegado el 23 de junio de ese año, dando origen a la presentación directa a la que la Corte Suprema de Justicia de la Nación a través de los votos de los Dres. LORENZETTI, FAYT, MAQUEDA Y ZAFFARONI (éste por sus fundamentos), resolvió hacer lugar, declarar procedente el recurso extraordinario, y dejar sin efecto la resolución recurrida.-


III.- El pronunciamiento de la Corte
Parecería que el peregrinaje del justiciable CARRERA está llegando a su fin y para ello se necesitó nuevamente que nuestro Máximo Tribunal echara luz a una situación que parecía indefinidamente extraviada en los pasillos de tribunales.


Debo reconocer que mi primera aproximación seria al caso conocido como ‘La Masacre de Pompeya’ se dio a través de la película ‘El Rati Horror Show’ del Director Enrique Piñeiro. En dicho film se describe minuciosamente el desarrollo de los hechos y las gravísimas irregularidades de todo tipo que alejaron este caso de lo que llamamos -en la práctica forense- el ‘debido proceso legal’ que prescribe el art. 18 de nuestra Constitución Nacional.


En esta oportunidad pasaremos breve revista al pronunciamiento de la Corte que comienza a terminar el calvario tanto judicial como penitenciario de Fernando CARRERA. Dentro del fallo bajo estudio, se destaca el voto individual del Dr. ZAFFARONI que, si bien juzga en la misma línea de la mayoría, efectúa precisiones que vale la pena resaltar, no sin antes sintetizar lo dicho por ésta.


Así, la mayoría revocó el fallo de Casación por entender que aquella: “No efectuó una revisión integral, exhaustiva y amplia del fallo condenatorio ya que, a la luz de las constancias de la causa, se corrobora que éste omitió analizar en forma debida los agravios formulados...” (Considerando 6º) contrariándose de esa manera la doctrina esbozada por la Corte en ‘CASAL’ en relación a que la intervención de la Casación deberá significar el máximo esfuerzo revisor de la sentencia.


En esta oportunidad se le dio nombre propio a este mecanismo de protección de los derechos del ciudadano sellándolo para el futuro: ‘La garantía constitucional a la completa revisión del fallo condenatorio’ (Considerando 7º del Voto del Dr. ZAFFARONI)


Y en esa senda, ZAFFARONI marca cuestiones puntuales del caso que no fueron debidamente analizadas por Casación y debieron serlo. Así, destaca algo obvio pero fundamental:


Recordemos que a CARRERA, antes de la colisión que desembocara en la muerte de tres personas, se le efectuaron numerosísimos disparos por parte de un móvil de policía encubierto que alegó estaba persiguiendo a un supuesto delincuente contra la propiedad. También recordemos que, según se analizó en el film, esos disparos muy probablemente lo dejaron a CARRERA inconsciente al frente del vehículo durante todo el tramo que concluyó con el fallecimiento de aquellas personas.


Al respecto, el distinguido magistrado entendió que: “Lo que interesa a los efectos de la adecuada reconstrucción histórica (Recordemos que las características de dicha reconstrucción fueron también analizadas en ‘Casal’) es el hecho mismo y no el estado del sujeto tiempo después, la lucidez del imputado al momento de ser asistido en un establecimiento hospitalario no parece constituir un elemento de juicio definitorio y avalar la completa lucidez del sujeto al tiempo en que interesa establecerla” (Considerando 9º de su voto)


A la par de ello, destaca que: ‘Por regla es menester detenerse en todo comportamiento que en primera impresión no se adecua a la relación de medio a fin en la forma corriente y generalizada’.  Al respecto, dijo, no parece usual que la policía efectúe tal cantidad de disparos en una arteria tan transitada, ni tampoco parece usual que un supuesto criminal –en este caso se refiere a CARRERA- se quede con un arma en su poder que pudiera involucrarlo respecto de un delito anterior.


Aunque muy sutilmente, aquí ZAFFARONI advierte que en el caso se dieron varias circunstancias por demás extrañas -la mayoría de ellas explícitamente expuestas en la película de cita- irregularidades sobre todo en el accionar policial, las cuales se sumaron al acervo probatorio equívoco en cuanto, por ejemplo, a que CARRERA no fue reconocido por los damnificados del hecho delictivo que se le atribuía, ni fue reconocida el arma que se le secuestrara en su vehículo, ni tampoco coincidía el rodado en que se movía con el referido por la víctima del hecho 2 también atribuido a éste, y podríamos seguir con otras circunstancias tales como la sospechosa pérdida de elementos de prueba en la sede policial (¿?)


Pero más allá de estas consideraciones puntuales efectuadas, interesa destacar dos aspectos que emanan de este precedente: En primer término, en lo relativo al caso individual de CARRERA, considero que se ha resuelto lo correcto y se empieza a dilucidar la verdad de lo efectivamente allí ocurrido, senda que no parecía correrse en pronunciamientos anteriores al de la Corte.


En segundo, y fundamental término, la Corte confirma y refuerza la doctrina jurisprudencial encabezada en ‘CASAL’ en cuanto se defiende a rajatabla el derecho a una completa revisión del fallo condenatorio. Recordemos que para alcanzar la misma se requiere la aplicación de la teoría alemana de la ‘Leistungsfahigkeit’: “El tribunal de casación debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisión de lo revisable”...lo único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación” (‘CASAL’, Considerandos 23 y 24 de la mayoría)


Si bien el fallo contiene numerosos fragmentos de gran valor, quizás el párrafo citado sintetiza todo el sentido del precedente y su fuerza de cambio en torno al sistema de revisión de sentencias condenatorias, hoy por hoy, y fundamentalmente debido a ese precedente, respetuoso de las exigencias establecidas por la Convención Americana de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, integrantes de nuestra Constitución Nacional a partir del año 1994 (Art. 75, inc. 22, CN).


Más allá de aplaudir el fallo de la Corte, considero que es indispensable que la doctrina aquí reafirmada sea de una vez por todas receptada por las Salas de Casación tanto nacional como provincial a los fines, no sólo de propender a los principios de economía y celeridad procesal sino, sobre todo, en casos como el presente en el que se encontraba involucrada la libertad personal de un ciudadano todavía inocente que debió aguardar hasta la intervención del Máximo Tribunal para obtener un pronunciamiento ajustado a derecho.


Dr. Federico A. Borzi Cirilli
www.estudioborzicirilli.com.ar 

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16-jul-2012 |  Doctrina  |  Borzi Cirilli, Federico A.  |  MJ-DOC-5876-AR  |  MJD5876